Z7-5 · § 513 Abs. 2 ZPO — die Zuständigkeitsrüge in der Berufung, mit fehlerhafter Erwiderung — Variante
Eine Tatsache dreht. Das Amtsgericht folgt der Rüge: Es hält sich für örtlich unzuständig und weist die Klage durch Urteil als unzulässig ab. Einen Verweisungsantrag hatte die Klägerin nicht gestellt. Jetzt will sie in die Berufung.
Kann sie die Zuständigkeitsfrage in der Berufung klären lassen?
Lösung
Ja: § 513 Abs. 2 ZPO sperrt nur die angenommene, nicht die verneinte Zuständigkeit.
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Die Sperre greift nicht. Sie erfasst nur den Fall, dass das Erstgericht seine Zuständigkeit „zu Unrecht angenommen“ hat. Wird sie verneint und die Klage deshalb als unzulässig abgewiesen, ist das ein ganz gewöhnlicher Berufungsgrund (§ 513 Abs. 1 mit § 546 ZPO).
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Der Antrag entscheidet über die Instanz. Hat das Erstgericht „nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden“, darf das Berufungsgericht zurückverweisen — aber nur, wenn eine Partei es beantragt; das Antragserfordernis steht im Schlussteil des § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO und gilt für alle Nummern außer der siebten (Satz 3). Für den Fall der Nummer 3 „hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen“, § 538 Abs. 2 Satz 2 ZPO (Z7-4.12).
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Ohne Antrag entscheidet das Berufungsgericht selbst, § 538 Abs. 1 ZPO: Es hält die Klage für zulässig und muss dann die Sache aufklären — mit dem Verlust einer Tatsacheninstanz für beide Seiten.
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Der einfachere Weg wäre erster Instanz gewesen. Der Antrag nach § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO hätte die Sache an das zuständige Gericht gebracht; der Verweisungsbeschluss ist unanfechtbar und bindet das Gericht, an das verwiesen wird, § 281 Abs. 2 Satz 2 und 4 ZPO. Die Mehrkosten trägt der Kläger, Absatz 3 Satz 2.
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Oben wird es enger. In der Revision und in der Rechtsbeschwerde ist auch die verneinte Zuständigkeit gesperrt, § 545 Abs. 2, § 576 Abs. 2 ZPO. Wer die Frage geklärt haben will, muss sie deshalb in der Berufungsinstanz klären lassen.