Z6-39 · Die Aufrechnung des Drittschuldners: § 392 BGB und § 406 BGB analog — Streitfall
Abwandlung des Grundfalls: Die Beklagte rechnet nicht mit einem Darlehen auf. Die Trockenbauwände hielten den vereinbarten Schallschutz von Anfang an nicht ein; die Beklagte bemerkte das am 5. Oktober 2026 und setzte eine Frist zur Nacherfüllung bis zum 30. Oktober, die fruchtlos verstrich. Ein Drittunternehmen beseitigte die Mängel im November, Rechnung vom 20. November 2026 über 9.840,00 EUR. Mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2026 rechnet die Beklagte mit dem Erstattungsanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB auf. Das Votum des Berichterstatters lautet:
Die Aufrechnung ist analog § 406 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte hat den Erstattungsanspruch erst mit Ablauf der Nachfrist am 30. Oktober 2026 erworben, also nach Kenntnis von der Pfändung. Jedenfalls ist er erst danach und später als die Werklohnforderung fällig geworden, § 392 Satz 2 BGB. Dass die Beklagte die Mängel erst am 5. Oktober 2026 gerügt hat, geht zu ihren Lasten.
Welche Fehler trägt das Votum, und wie ist zu entscheiden?
Lösung
Fünf Fehler. Die Aufrechnung ist nach § 392 BGB nicht ausgeschlossen; die Beklagte wird zur Zahlung von 14.760,00 EUR verurteilt.
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Norm und Stichtag: Es gilt § 392 BGB, und er fragt nach der Beschlagnahme, dem 15. September, nicht nach der Kenntnis. Die Fundstelle „§ 392 Satz 2 BGB“ gibt es nicht; gemeint ist die zweite Alternative.
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Erworben ist, was dem Rechtsgrunde nach angelegt war. Für Alternative 1 genügt, dass die Gegenforderung ihrem rechtlichen Grunde nach vor der Beschlagnahme bestand (BGH, Urteil vom 3. Mai 2005 - IX ZR 401/00, unter Hinweis auf BGHZ 58, 327, 331); der Erstattungsanspruch wurzelt im Werkvertrag vom 12. März 2026.
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Alternative 2 trifft den säumigen Drittschuldner, nicht den berechtigt zurückhaltenden. Die Aufrechnung ist nicht ausgeschlossen, solange der Durchsetzung der gepfändeten Forderung ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenstand (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02). Das Werk war von Anfang an mangelhaft; der Beklagten stand deshalb das Recht aus § 320 BGB zu, nach der Abnahme in Höhe des Doppelten der Mängelbeseitigungskosten, § 641 Abs. 3 BGB. Der Werklohn war nie voll durchsetzbar.
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Die späte Rüge schadet nicht. Entscheidend ist das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts, nicht seine Geltendmachung — so ausdrücklich der Bundesgerichtshof.
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§ 406 BGB bleibt nicht ganz draußen. Den Gedanken des Leistungsverweigerungsrechts hat der Bundesgerichtshof aus der Rechtsprechung zu § 406 BGB übernommen, weil dem Drittschuldner aus der Beschlagnahme ebenso wenig Vor- oder Nachteile erwachsen sollen wie aus einer Abtretung. Übernommen wird das Argument, nicht der Stichtag.
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Die Rechnung: 24.600,00 EUR abzüglich 9.840,00 EUR ergibt 14.760,00 EUR; die Klägerin unterliegt mit 40 Prozent. Kosten nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO: Klägerin 40 %, Beklagte 60 %.