Z4-43 · Selbständiges Beweisverfahren: Zulässigkeit, Zuständigkeit und Antragsinhalt (§ 485 ZPO, § 487 ZPO) — Streitfall
Landgericht Passau, 4 OH 14/26. Der Bauherr hat vor Anhängigkeit eines Rechtsstreits wegen Rissen in der Bodenplatte die schriftliche Begutachtung nach § 485 Abs. 2 ZPO beantragt; der Antragsgegner hat einer Zeugenvernehmung nicht zugestimmt, und der Verlust eines Beweismittels ist nicht zu besorgen. Auf den Antrag ergeht folgender Beschluss.
1. Es soll Beweis erhoben werden über die Behauptung des Antragstellers, der Antragsgegner habe die Bewehrung der Bodenplatte pflichtwidrig verlegt, § 487 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
2. Die Beweiserhebung erfolgt durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie durch Vernehmung des Poliers des Antragsgegners.
3. Beweisführer ist der Antragsteller, § 490 Abs. 3 ZPO.
4. Eine Ladung des Antragsgegners zum Ortstermin ist nach § 491 Abs. 2 ZPO nicht erforderlich.
5. Gegen diesen Beschluss ist die sofortige Beschwerde gegeben.
Welche Angaben treffen nicht zu, und wie muss der Beschluss lauten?
Lösung
Sechs Angaben treffen nicht zu; keine der fünf Nummern ist in dieser Form brauchbar.
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Das Beweisthema ist eine Rechtsfrage. „Pflichtwidrig“ beurteilt das Gericht, nicht der Sachverständige. Zulässig ist nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO allein die Feststellung der Ursache — etwa, ob die Rissbildung auf einer zu geringen Überdeckung der Bewehrung beruht.
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Zwei Fundstellen gibt es nicht.
§ 487 Abs. 1 Nr. 2 ZPO: § 487 ZPO ist ein Satz mit vier Nummern und hat keine Absätze.§ 490 Abs. 3 ZPO: § 490 ZPO hat zwei Absätze. Und § 487 ZPO regelt ohnehin den Inhalt des Antrags, nicht den des Beschlusses. -
Die Zeugenvernehmung ist nicht gedeckt. Der Antrag lief nach § 485 Abs. 2 ZPO; der erfasst allein die schriftliche Begutachtung. Ein Zeuge kann nur über § 485 Abs. 1 ZPO vernommen werden, und dafür fehlen Zustimmung und Besorgnis des Beweisverlusts.
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Der Beweisführer gehört nicht in diesen Beschluss. § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO verlangt nur zweierlei: die Tatsachen, über die Beweis zu erheben ist, und die Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen. Das entspricht § 359 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO — die beweisführende Partei des § 359 Nr. 3 ZPO fehlt dort bewusst, weil im selbständigen Verfahren nur der Antragsteller Beweis führt.
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Die Ladung ist geschuldet. § 491 Abs. 1 ZPO verlangt sie so rechtzeitig, dass der Gegner seine Rechte wahrnehmen kann. Absatz 2 sagt nur, dass ihr Unterbleiben der Beweisaufnahme nicht entgegensteht — die eigentliche Folge zieht § 493 Abs. 2 ZPO: War der Gegner im Termin nicht erschienen, hängt die Benutzbarkeit des Ergebnisses an einer rechtzeitigen Ladung. Wer sich auf Absatz 2 verlässt, erzeugt ein unverwertbares Gutachten.
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Der Beschluss ist nicht anfechtbar. § 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Anfechtbar ist allein die Zurückweisung des Antrags, und zwar mit der sofortigen Beschwerde.
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Die richtige Fassung:
1. Es soll Beweis erhoben werden über die Behauptung des Antragstellers, die Rissbildung in der Bodenplatte des Anwesens Ilzstraße 23, 94032 Passau, beruhe auf einer zu geringen Überdeckung der Bewehrung.
2. Die Beweiserhebung erfolgt durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Sebastian Kollmannsberger, Nibelungenstraße 7, 94032 Passau.
3. Der Antragsgegner ist zu dem Ortstermin unter Zustellung dieses Beschlusses und einer Abschrift des Antrags so rechtzeitig zu laden, dass er seine Rechte wahrnehmen kann, § 491 Abs. 1 ZPO.
4. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, § 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO.