Z4-32 · Beweisbeschluss vor der mündlichen Verhandlung (§ 358a ZPO)
Landgericht Bamberg, 4 O 88/26. Schriftliches Vorverfahren nach § 276 ZPO. Nach Klage und Klageerwiderung steht fest: Der Kläger behauptet, die von der Beklagten eingebaute Wärmepumpe erreiche im Winterbetrieb keine 45 Grad Vorlauftemperatur; die Beklagte bestreitet das. Die Vorsitzende will nicht bis zum ersten Termin warten und erlässt am 20. Oktober 2026 ohne mündliche Verhandlung einen Beweisbeschluss über die Einholung eines schriftlichen Gutachtens, mit Anknüpfungstatsachen nach § 404a Abs. 3 ZPO und einer Frist nach § 411 Abs. 1 ZPO. Der Beklagtenvertreter rügt, vor der mündlichen Verhandlung dürfe kein Beweis erhoben werden.
Durfte der Beschluss ergehen und ausgeführt werden?
Lösung
Beides ja — der Erlass nach Satz 1 ohne Einschränkung, die Ausführung nach Satz 2 Nummer 4.
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Die Vorschrift hat zwei Sätze, und sie sagen Verschiedenes. § 358a Satz 1 ZPO erlaubt den Erlass eines Beweisbeschlusses schon vor der mündlichen Verhandlung, ohne jede Einschränkung. Satz 2 erlaubt die Ausführung nur, soweit der Beschluss einen der fünf aufgezählten Fälle anordnet.
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Die fünf Nummern hängen an Satz 2. Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter · Einholung amtlicher Auskünfte · schriftliche Beantwortung der Beweisfrage nach § 377 Abs. 3 ZPO · Begutachtung durch Sachverständige · Einnahme eines Augenscheins. Zitiert wird
§ 358a Satz 2 Nr. 4 ZPO; die Vorschrift hat keine Absätze. -
Der Gewinn ist ein Termin. Läuft das Gutachten, während die Akte ruht, so ist der erste Termin zugleich der Termin, in dem nach § 285 Abs. 1 ZPO über das Ergebnis verhandelt wird. Der Preis ist ein Risiko: Erweist sich der Vortrag später als unschlüssig, war die Begutachtung umsonst — und die Kosten trägt am Ende der Unterliegende, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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Der Beschluss wird nicht verkündet, sondern mitgeteilt. Ergeht er außerhalb der mündlichen Verhandlung, so gilt § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Weil er hier eine Frist in Lauf setzt, ist er nach § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO zuzustellen; erst damit beginnt nach § 221 Abs. 1 ZPO die Frist zu laufen.
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Der Inhalt bleibt derselbe. Auch der vorgezogene Beschluss braucht die drei Nummern des § 359 ZPO; beim Gutachten benennt er den vom Gericht nach § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausgewählten Sachverständigen, § 359 Nr. 2 ZPO, und bezeichnet die zu begutachtenden Punkte als streitige Tatsachen, § 359 Nr. 1 ZPO.