Z3-27 · Anlass des Hilfsgutachtens, Unterstellungen und Einleitungssatz — Streitfall
Der Referendar hat das Hilfsgutachten des Grundfalls geschrieben. Es beginnt mit der Unterstellung und endet so:
Ergebnis. Der Einspruch hat in der Sache Aussicht auf Erfolg. Die Wahrscheinlichkeit, dass das Gericht die Werklohnforderung um die Mängelbeseitigungskosten kürzt, liegt bei etwa siebzig Prozent.
Die Zulässigkeit hatte er im Schriftsatz mit etwa sechzig Prozent bewertet.
Was fehlt dem Ergebnis, und welche Zahl gehört in das Mandantenschreiben?
Lösung
Es fehlt die Rückverbindung und die zusammengesetzte Zahl — in den Brief gehören zweiundvierzig Prozent, nicht siebzig.
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Die Rückverbindung ist die häufigste Unterlassung dieses Feldes (Z3-5.6). Wer unterstellt, muss am Ende sagen, was gilt, wenn die Unterstellung nicht zutrifft. Ein Satz genügt: „Hält das Gericht die Ersatzzustellung für wirksam, ist der Einspruch nach § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen; die Werklohnforderung ist dann tituliert, und es bleibt allein der Weg über die Vollstreckungsabwehrklage, soweit Einwendungen erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind.“
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Die zwei Hürden werden nacheinander genommen, und deshalb multipliziert sich ihre Wahrscheinlichkeit. 0,6 × 0,7 = 0,42, also zweiundvierzig Prozent für den Gesamterfolg. Probe: Von hundert gleichgelagerten Fällen kommen sechzig über die Zulässigkeit; von diesen sechzig gewinnen siebzig Prozent, also zweiundvierzig. Gegenprobe: 42 ÷ 60 = 0,7.
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Das ist etwas anderes als die Schätzung innerhalb einer Hürde. Die Zahl für einen einzelnen Streitpunkt entsteht nicht durch Multiplikation von Einzelwahrscheinlichkeiten, sondern durch die Frage, wie oft von zehn gleichgelagerten Fällen dieser Punkt gut ausgeht (Z3-6.5). Zwei hintereinandergeschaltete Hürden dagegen sind zwei Ereignisse, und dort ist das Produkt richtig. Wer beide Regeln verwechselt, rechnet entweder zu hoch oder zu tief.
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Beide Zahlen gehören in den Brief, und die dritte auch. „Ihr Einspruch muss zwei Hürden nehmen. Die erste ist die Frage, ob das Versäumnisurteil überhaupt wirksam zugestellt wurde; dafür sehe ich etwa sechzig von hundert. Nehmen wir diese Hürde, halte ich den Erfolg in der Sache für etwa siebzig von hundert wahrscheinlich. Zusammen sind das etwa zweiundvierzig von hundert.“
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Die Bezifferung ist Haftungsvorsorge, nicht Zierrat. „Aussicht auf Erfolg“ ohne Zahl lässt sich im Regressprozess als „nahezu sicher“ verstehen; „etwa zweiundvierzig Prozent“ nicht (Z3-5.8). Und weil der Anwalt dort konkret darlegen muss, wann, wie und mit welchem Inhalt er beraten hat — § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet nur das Vertretenmüssen —, entscheidet dort nicht, was gesagt, sondern was geschrieben wurde.
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Und die Zeitfolge im Brief: Der Einspruch ist bereits eingelegt; das steht im ersten Absatz. Die Rückmeldefrist für die Mandantin liegt vor der nächsten Verfahrensfrist und wird nie von ihr abhängig gemacht (Z3-5.11) — die Notfrist wartet auf keine Antwort.