S7-6 · § 28 StGB — die Weiche zwischen Milderung und Tatbestandsverschiebung — Streitfall
Emilia Hinrichs gehört einer Gruppe von vier Personen an, die sich im Herbst 2025 zusammengeschlossen hat, um fortlaufend Baustellen zu bestehlen. Bei der Tat vom 3. Februar in Klulmerwedel stiehlt Hinrichs gemeinsam mit einem weiteren Gruppenmitglied Baumaschinen. Justus Bornemann fährt an diesem Abend den Transporter; er kennt die Gruppe nicht, weiß nichts von der Abrede und wurde für diese eine Fahrt gegen 200 Euro gewonnen.
Aus welchem Tatbestand ist Bornemann anzuklagen?
Lösung
Aus §§ 242 I, 27 I StGB — nicht aus § 244 I Nr. 2 StGB. Ob das über § 28 II StGB läuft, ist umstritten; das Ergebnis ist es nicht.
§ 28 II StGB ordnet an: Bestimmt das Gesetz, dass besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten, bei dem sie vorliegen. Der Klammerzusatz „(Täter oder Teilnehmer)“ stellt klar, dass Absatz 2 auch für Mittäter gilt.
Die Rechtsprechung behandelt die Bandenmitgliedschaft als täterbezogenes Merkmal: Sie beschreibt nicht die Tat, sondern ein Verhältnis der Person zu einer Gruppe, das schon vor der Tat besteht. Folge ist eine Tatbestandsverschiebung — jeder Beteiligte wird aus dem Tatbestand bestraft, dessen Merkmale bei ihm selbst vorliegen.
Die Gegenauffassung hält das banden- und gewerbsmäßige Handeln für tatbezogen: Es kennzeichne die Begehungsweise, nämlich das arbeitsteilige Vorgehen einer verfestigten Struktur, und sei deshalb nach den allgemeinen Regeln zuzurechnen, wenn der Beteiligte davon weiß. Das Argument hat Gewicht, weil § 244 I Nr. 2 StGB zusätzlich die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verlangt und damit auf den Tatvorgang blickt.
Hier führen beide Wege zum selben Ergebnis, weil Bornemann von der Abrede nichts wusste. Der Streit wird erst dort ergebnisrelevant, wo der Außenstehende die Bande kennt: Nach der Rechtsprechung bleibt es auch dann bei §§ 242 I, 27 I StGB, nach der Gegenauffassung käme § 244 I Nr. 2 StGB in Betracht.
Der Unterschied zu § 28 I StGB ist der eigentliche Assessorpunkt und wird regelmäßig verfehlt: Absatz 1 lässt den Tatbestand stehen und mildert nur; Absatz 2 verschiebt den Tatbestand. Wer das übersieht, klagt den falschen Tatbestand an — hier einen Tatbestand mit einem Mindestmaß von sechs Monaten Freiheitsstrafe statt des Strafrahmens des § 242 I StGB, der auch Geldstrafe zulässt.
Für den Anklagesatz heißt das: Für jeden Beschuldigten ist gesondert zu benennen, welche Merkmale bei ihm vorliegen. Ein gemeinsamer Satz „handelten sie als Mitglieder einer Bande“ trägt den Vorwurf gegen den Außenstehenden nicht.
Häufiger Fehler · Praxistipp — Der Fehler beginnt bei der Vorfrage: Ist das Merkmal überhaupt täterbezogen? Tatbezogene Merkmale — Taterfolg, Tatmittel, Begehungsweise — fallen aus § 28 StGB heraus. Erst danach ist zu fragen, ob das Merkmal die Strafbarkeit begründet oder sie nur modifiziert; daran hängt die Rechtsfolge. Die Reihe der klausurrelevanten Merkmale ist kurz: Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2 StGB, Gewerbsmäßigkeit, Bandenmitgliedschaft, Vermögensbetreuungspflicht, die Garantenstellung aus Ingerenz. In der Akte gilt: Jedes Merkmal wird bei jedem Beteiligten einzeln geprüft, und wo die Akte nichts hergibt, ist aus dem Grunddelikt zu verfolgen.