S6-29 · Durchsuchung, Beschlagnahme, §§ 81a, 81b StPO — Streitfall
Aus einer Telekommunikationsüberwachung ergibt sich der konkrete Hinweis, dass Frembpold am 20. Mai 2026 Betäubungsmittel in seinem Kraftfahrzeug transportieren wird. Weil eine offene strafprozessuale Maßnahme die Überwachung der Hintermänner gefährdet hätte, bittet die Ermittlungsgruppe die Verkehrspolizei, das Fahrzeug „aus verkehrspolizeilichem Anlass“ anzuhalten und auf gefahrenabwehrrechtlicher Grundlage zu durchsuchen. Gefunden werden drei Kilogramm Amphetamin. Der Fund wird in das Strafverfahren eingeführt und im Urteil verwertet.
Ist der Fund verwertbar?
Lösung
Nach der Rechtsprechung ja. Die sogenannte legendierte Kontrolle ist zulässig, auch wenn sie den strafprozessualen Richtervorbehalt faktisch umgeht.
Der Bundesgerichtshof stellt Strafprozess- und Gefahrenabwehrrecht gleichberechtigt nebeneinander: Eine polizeirechtlich rechtmäßige Maßnahme wird nicht dadurch rechtswidrig, dass zugleich ein Strafverfahren läuft und eine strafprozessuale Maßnahme möglich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 26.04.2017 – 2 StR 247/16, BGHSt 62, 123).
Die Verwertung im Strafverfahren richtet sich dann nach § 161 III 1 StPO, also nach dem Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs: Verwertbar sind die Erkenntnisse, wenn sie auch nach der Strafprozessordnung hätten erlangt werden dürfen. Die Grenze zieht der Rechtsmissbrauch.
Dagegen wird eingewandt, damit stehe der Richtervorbehalt zur Disposition der Ermittler: Wer eine Durchsuchung nicht beim Richter beantragen will, lässt sie gefahrenabwehrrechtlich durchführen. Das sei kein Nebeneinander, sondern eine Umgehung, und die Verhältnisse würden verkehrt — der Grundrechtseingriff werde umso leichter, je gewichtiger die Straftat sei.
Die Gegenargumente der Rechtsprechung: Die Gefahrenabwehr habe einen eigenen, verfassungsrechtlich vorgegebenen Auftrag; das Auffinden gefährlicher Betäubungsmittel sei nicht deshalb unzulässig, weil daneben ein Strafverfahren geführt werde; und die Verwertungsschranke des § 161 III StPO fange die Umgehungsgefahr auf.
Für die Klausur gilt die Reihenfolge: erst die Rechtmäßigkeit der gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahme prüfen — war sie fehlerhaft, hilft § 161 III StPO nicht —, dann den hypothetischen Ersatzeingriff, dann den Rechtsmissbrauch. Und dann der ehrliche Satz, dass die Rechtsprechung diese Praxis trägt.
Für den Tatsachenvortrag heißt das: Der Inhalt der Überwachungserkenntnisse, die Anordnung der Kontrolle, ihre Rechtsgrundlage und der Ablauf gehören vollständig in die Schrift. Ohne sie kann das Revisionsgericht den hypothetischen Ersatzeingriff nicht beurteilen; ohne diese Prüfung ist die Rüge unschlüssig.