S6-26 · Was § 338 StPO gerade nicht ist — die Grenzen des absoluten Grundes — Variante
Die Ausbilderin legt eine zweite Liste vor. Vier Vorgänge, die jeweils dicht an einer Nummer des § 338 StPO liegen. Erstens: Ein beisitzender Richter fehlte am sechsten Verhandlungstag ganz. Zweitens: Der Nebenklagevertreter war am dritten Tag nicht anwesend. Drittens: Die Kammer hat die Öffentlichkeit während der Schlussvorträge nicht ausgeschlossen, obwohl § 171b III 2 GVG das verlangte. Viertens: Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft war für den Bezirk nicht zuständig.
Welche Nummer trägt jeweils?
Lösung
Nur der erste Fall ist ein absoluter Grund — und zwar nicht der, den die meisten wählen.
Der fehlende Richter. Er fällt unter § 338 Nr. 1 StPO, nicht unter Nr. 5. Richter und Schöffen sind keine „Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt“ im Sinne der Nr. 5; für sie gilt § 226 I StPO. Der Unterschied ist praktisch: Über Nr. 1 stellt sich die Frage der Präklusion nach §§ 222a, 222b StPO — die hier allerdings nicht greift, weil der Mangel erst in der Hauptverhandlung eintritt.
Der Nebenklagevertreter. Keine Nummer trägt. § 397 I 1 StPO gibt dem Nebenkläger ein Anwesenheitsrecht; eine Pflicht folgt daraus nicht. Dasselbe gilt für den Verteidiger, wenn kein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt.
Die nicht ausgeschlossene Öffentlichkeit. § 338 Nr. 6 StPO erfasst nur die ungesetzliche Beschränkung, nicht die Erweiterung. Es bleibt bei § 337 StPO; das Beruhen ist dort zu bejahen, weil nicht auszuschließen ist, dass sich der Angeklagte unter Ausschluss der Öffentlichkeit anders geäußert hätte (BGH, Beschluss vom 12.11.2015 – 2 StR 311/15).
Der unzuständige Sitzungsvertreter. Die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft ist ein Fall der Nr. 5, und als abwesend gilt auch, wer sachlich unzuständig war, §§ 142, 142a GVG. Die bloß örtliche Unzuständigkeit dagegen begründet nur einen relativen Revisionsgrund.
Zwei weitere Kandidaten gehören auf dieselbe Liste. Die unterbliebene Unterrichtung nach § 247 S. 4 StPO ist nur § 337 StPO, während der fehlende Ausschließungsbeschluss nach § 247 S. 1 StPO Nr. 5 auslöst. Und Fehler bei der Verhandlung ohne den Angeklagten nach § 231a StPO sind der Revision nach § 336 S. 2 StPO entzogen, weil gegen den Beschluss nach § 231a III 3 StPO die sofortige Beschwerde zulässig ist.