S6-23 · § 338 Nr. 5 StPO — die Anwesenheitsvorschriften — Variante
Dieselbe Sache, aber mit ordnungsgemäßem Beschluss. Während der Vernehmung der Zeugin nimmt die Kammer ein Lichtbild ihrer Verletzungen in Augenschein. Anschließend entscheidet sie, von der Vereidigung abzusehen, und entlässt die Zeugin nach Anhörung von Staatsanwalt und Verteidiger. Erst danach wird der Angeklagte hereingerufen und unterrichtet.
Welche Teile hätte er miterleben müssen?
Lösung
Die Inaugenscheinnahme und die Verhandlung über die Entlassung. Beides gehört nicht zur „Vernehmung“, für die der Beschluss gilt.
Der Ausschluss reicht nur so weit wie sein Gegenstand. Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist nicht Teil seiner Vernehmung; die fortdauernde Abwesenheit begründet regelmäßig § 338 Nr. 5 StPO (BGH, Beschluss vom 21.04.2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87). Der Grund ist handfest: Nach § 248 S. 2 StPO sind Staatsanwaltschaft und Angeklagter vor der Entlassung zu hören; wer nicht im Saal ist, kann weder widersprechen noch weitere Fragen anregen.
Ebenso wenig erfasst der Ausschluss die in die Vernehmung eingeschobene sonstige Beweisaufnahme: eine Inaugenscheinnahme, die Verlesung einer Urkunde. Der Fehler kann geheilt werden, wenn der Gegenstand dem Angeklagten bei seiner Unterrichtung gezeigt und die Erhebung in seiner Gegenwart nachgeholt wird (BGH, Urteil vom 11.11.2009 – 5 StR 530/08).
Für die Vereidigungsfrage gilt dasselbe: Auch die Verhandlung über Vereidigung oder Nichtvereidigung ist nicht Teil der Vernehmung. Für den Vortrag folgt daraus eine eigene Zeile — ob über die Vereidigung verhandelt wurde, wann, mit welchem Ergebnis und ob der Angeklagte dabei im Saal war. Ohne diese Angaben lässt sich der betroffene Abschnitt nicht abgrenzen.
Scharf davon zu trennen ist § 247 S. 4 StPO, die Unterrichtung des zurückgekehrten Angeklagten: kein absoluter Grund, sondern nur ein Fall des § 337 StPO. Sie hat vor jeder weiteren Beweiserhebung zu erfolgen, gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten und ist nach § 273 I StPO zu protokollieren (BGH, Beschluss vom 20.04.2004 – 4 StR 67/04). Das Beruhen liegt nahe, muss aber ausgeschrieben werden.
Die Wesentlichkeit ist das Scharnier des ganzen Themas. Sie entscheidet zweimal: ob die Abwesenheit überhaupt § 338 Nr. 5 StPO auslöst und ob ein Einfluss denkgesetzlich ausgeschlossen ist. Unwesentlich ist etwa die Erörterung, ob auf einen verspäteten Beteiligten gewartet werden soll; wesentlich ist alles, was Beweis erhebt oder über den Fortgang der Beweisaufnahme entscheidet.