S3-41 · Erörterungen außerhalb der Verhandlung — §§ 160b, 202a, 212, 257b StPO — Streitfall
In der Mittagspause treffen sich der Vorsitzende, der Sitzungsvertreter und die Verteidigerin auf dem Flur vor Saal 3. Die Verteidigerin fragt: „Wenn er heute gesteht — kommen wir auf zwei Jahre mit Bewährung?“ Der Sitzungsvertreter erklärt, damit könne die Staatsanwaltschaft leben. Der Vorsitzende sagt: „Das dürfte der Kammer möglich sein.“ Nach der Pause gesteht Dogruer, und das Urteil lautet auf zwei Jahre Freiheitsstrafe mit Bewährung. Protokoll und Urteil erwähnen kein Gespräch. Unmittelbar nach der Verkündung erklärt die Verteidigerin mit ausdrücklicher Ermächtigung Rechtsmittelverzicht.
Wie ist das Geschehen einzuordnen, und was folgt daraus?
Lösung
Der Sache nach eine Verständigung, die unter Umgehung des § 257c StPO zustande kam. Der Rechtsmittelverzicht ist nach § 302 I 2 StPO unwirksam; eine Bindung der Kammer nach § 257c IV StPO ist dagegen nie entstanden.
Maßgeblich ist der Inhalt, nicht das Etikett. Wer Geständnis und Rechtsfolge miteinander verknüpft und dabei Zustimmung einholt, verständigt sich. Der Flur ist dafür kein zulässiger Ort: § 257c III 1 StPO verlangt, dass das Gericht in der Hauptverhandlung bekanntgibt, welchen Inhalt die Verständigung haben könnte.
Es fehlt an allem, was das Gesetz vorschreibt: an dem Vorschlag in der Verhandlung (§ 257c III 1 StPO), an der Gelegenheit zur Stellungnahme (§ 257c III 3 StPO), an der ausdrücklichen Zustimmung von Angeklagtem und Staatsanwaltschaft (§ 257c III 4 StPO; BVerfG, Beschluss vom 29.04.2021 – 2 BvR 1543/20, NJW 2021, 2269), an der Belehrung nach § 257c V StPO, an der Mitteilung nach § 243 IV StPO und an den Protokolleinträgen nach § 273 Ia StPO.
§ 302 I 2 StPO schließt den Rechtsmittelverzicht aus, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Die Vorschrift ist auf die informelle, unter Umgehung des § 257c StPO zustande gekommene Verständigung entsprechend anzuwenden — sonst ließe sich das Verzichtsverbot durch Formlosigkeit aushebeln, und gerade die heimliche Absprache ist die gefährlichere.
Eine Bindungswirkung entsteht umgekehrt nicht. § 257c IV StPO setzt eine wirksam zustande gekommene Verständigung voraus. Der Angeklagte kann also nicht verlangen, dass die Kammer sich an die zwei Jahre hält; er kann nur das Urteil angreifen. Das ist die unangenehme Asymmetrie der informellen Absprache — sie bindet niemanden und schützt niemanden.
Beweisrechtlich hilft dem Angeklagten, dass ein Protokoll, das weder eine Verständigung noch deren Nichtvorliegen vermerkt, insoweit lückenhaft ist und seine Beweiskraft nach § 274 StPO verliert; aufgeklärt wird dann im Freibeweis, etwa durch dienstliche Erklärungen. Er muss allerdings darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt die Verständigung zustande gekommen sein soll. Eine pauschale Behauptung veranlasst keine Aufklärung.
Für die Verteidigung folgt daraus eine klare Regel: Was auf dem Flur gesagt wurde, wird nach der Pause im Saal wiederholt. Notfalls beantragt man die Protokollierung nach § 273 III 1 StPO. Wer schweigt, verliert nicht das Recht, aber die Tatsachengrundlage.
Häufiger Fehler · Praxistipp — Erörterung und Verständigung werden gleichgesetzt, und dann wird entweder zu viel oder zu wenig getan. Die Unterscheidung ist einfach: Die Erörterung informiert, die Verständigung bindet. Solange niemand zustimmt und niemand etwas zusagt, bleibt es bei §§ 160b, 202a, 212, 257b StPO. Der zweite Fehler ist der vergessene Vermerk. Er kostet fünf Minuten und ist die einzige Grundlage, auf der der Vorsitzende später die Mitteilung nach § 243 IV StPO korrekt formulieren kann — und die einzige, mit der sich in der Revision belegen lässt, dass alles offen lag.