S1-22 · Durchsuchung beim Verdächtigen — Streitfall
Der Staatsanwalt hält das Abwarten einer richterlichen Entscheidung für zu langwierig. Er ordnet die Durchsuchung am Donnerstag um 11 Uhr selbst an und vermerkt in der Akte: „Gefahr im Verzug, da mit Beweismittelverlust zu rechnen.“ Der Ermittlungsrichter war an diesem Vormittag im Dienst und erreichbar. Einen Versuch, ihn telefonisch oder auf anderem Weg zu erreichen, unternahm der Staatsanwalt vor der Anordnung nicht; die Akte enthält dazu keinen Eintrag.
Was folgt daraus für die Verwertbarkeit der Kassenbücher?
Lösung
Die Anordnung war rechtswidrig; ob daraus ein Verwertungsverbot folgt, entscheidet eine Abwägung, die hier zulasten der Strafverfolgung ausgehen dürfte.
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Gefahr im Verzug im Sinne des § 105 I 1 StPO liegt nur vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde. Der Begriff ist eng auszulegen und unterliegt voller gerichtlicher Nachprüfung (BVerfG, Urteil vom 20.02.2001 – 2 BvR 1444/00).
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Die Strafverfolgungsbehörde muss zunächst versuchen, den Ermittlungsrichter zu erreichen, und das Ergebnis dokumentieren. Eine formelhafte Begründung ohne einzelfallbezogene Tatsachen genügt nicht; das liegt hier vor.
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Für die Rechtsfolge gilt keine Automatik. Die Rechtsprechung wägt ab zwischen dem Gewicht des Verfahrensverstoßes und dem Interesse an der Aufklärung. Ein Verwertungsverbot wird insbesondere angenommen, wenn der Richtervorbehalt bewusst oder willkürlich umgangen wurde.
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Dafür spricht hier einiges: Der Richter war erreichbar, es bestand kein zeitlicher Druck, und die Begründung im Vermerk ist eine Leerformel. Wer das anders sieht, muss darlegen, warum der Verstoß nur ein Formfehler geblieben ist.
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Gegenposition in der Literatur: Der Richtervorbehalt sei so zentral, dass jeder Verstoß zum Verwertungsverbot führen müsse, weil die Abwägungslösung den Vorbehalt praktisch entwerte.