Ö8-7 · Berufsfreiheit: Stufenlehre und Umfang der Prüfung (Art. 12 I GG) — Streitfall
Die Stadt erteilt Sondernutzungserlaubnisse für Imbisswagen auf öffentlichen Verkehrsflächen nach einer internen Vergaberichtlinie des Ordnungsamts; eine Satzung oder Verordnung mit diesem Inhalt gibt es nicht. Quirin Hasenöhrl beantragt einen Standplatz, der 140 Meter von einem bestehenden Wagen entfernt liegt, und wird abgelehnt; im Stadtgebiet sind alle acht in Betracht kommenden Flächen dadurch belegt. Die Richtlinie lautet:
„3. Standplätze für Imbisswagen. ¹Anträge werden in der Reihenfolge ihres Eingangs bearbeitet. ²Eine Erlaubnis wird nicht erteilt, wenn sich im Umkreis von 200 Metern bereits ein Imbisswagen befindet. ³Von Satz 2 kann abgewichen werden, wenn der Standplatz einem besonderen örtlichen Bedürfnis dient. ⁴Die Erlaubnis wird für höchstens zwölf Monate erteilt.“
Wie ist die Richtlinie aufzuschließen — und darf sie eine solche Abstandsregel aufstellen?
Lösung
Nicht in dieser Wirkung. Was als Ermessenslenkung beginnt, ist hier eine objektive Zulassungsschranke; sie verlangt nach Art. 12 I 2 GG eine gesetzliche Grundlage.
- Zuerst die Struktur, dann der Streit: Vier Sätze. S. 1 regelt das Verfahren, nicht die Rechtsfolge. S. 2 ist die maßgebliche Vorschrift und ist als gebundene Versagung formuliert — „wird nicht erteilt“ —, obwohl Art. 18 I 1 BayStrWG Ermessen eröffnet. S. 3 öffnet dieses Ermessen über eine Abweichungsklausel wieder, verweist dafür aber ausdrücklich nur auf S. 2. S. 4 ist eine Nebenbestimmung und wiederholt, was Art. 18 II 1 BayStrWG ohnehin verlangt.
- Die Verweisung ist aufzulösen, und sie hilft der Regelung nicht. S. 3 lässt eine Ausnahme nur bei einem „besonderen örtlichen Bedürfnis“ zu. Wer einen Beruf ausüben will, macht kein örtliches Bedürfnis geltend; die Ausnahme ist auf Hasenöhrls Fall unanwendbar.
- Die erste Auffassung hält die Richtlinie für zulässig. Das Ermessen des Art. 18 I 1 BayStrWG dürfe durch Richtlinien gelenkt werden; das dient der Gleichbehandlung und ist der Normalfall der Massenverwaltung. Ein Abstandsgebot sei eine Standortfrage und damit eine Ausübungsregelung, für die vernünftige Gemeinwohlerwägungen genügen.
- Die zweite Auffassung, der zu folgen ist, sieht auf die Wirkung. Sind alle acht Flächen belegt, entscheidet nicht mehr der Standort, sondern die Zahl: Wer zu spät kommt, kommt nicht mehr hinein, gleichgültig wie geeignet er ist. Das ist eine objektive Zulassungsschranke, und für sie verlangt Art. 12 I 2 GG eine Regelung „durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes“. Eine Verwaltungsvorschrift ist beides nicht.
- Das Argument aus dem Vorbehalt des Gesetzes ist das stärkere. Eine Verwaltungsvorschrift bindet im Innenverhältnis; Außenwirkung erlangt sie erst über Art. 3 I GG und die geübte Praxis. Der Gleichheitssatz kann Gleichbehandlung erzwingen, aber keine Zugangsschranke schaffen, weil er nur verteilt und nicht ermächtigt.
- Es kommt auf die Kapazität an, nicht auf den Bedarf. Wäre die Ablehnung damit begründet, dass die konkrete Fläche den Verkehr nicht verträgt, wäre sie straßenrechtlich gedeckt. Begründet ist sie damit, dass schon ein anderer Wagen da ist — eine Bedarfserwägung, die Art. 18 BayStrWG nicht kennt.
- Für die Arbeit wird der Streit in fünf Zeilen entschieden; maßgeblich ist die Feststellung, dass alle acht Flächen belegt sind. Ohne sie bliebe es bei einer Standortregelung, und die Ablehnung hielte stand.
- Die Folge für die Behörde ist praktisch. Will die Stadt die Zahl der Imbisswagen begrenzen, braucht sie eine Rechtsgrundlage; sonst bleibt nur die Ablehnung im Einzelfall aus straßenrechtlichen Gründen, für jede Fläche gesondert begründet.