Ö8-15 · Prüfungsort und Kontrolldichte bei Satzung und Einzelfallentscheidung — Variante
Eine Tatsache ist gedreht. Fahrenschon errichtet einen Neubau mit zwölf Wohnungen; § 2 der Satzung verlangt dafür einen Stellplatz je Wohnung, was von Art. 81 I Nr. 4 Buchst. a BayBO gedeckt ist. Auf dem Baugrundstück lassen sich nur sieben Stellplätze unterbringen; für die übrigen fünf bietet sie das Grundstück Fl.Nr. 812 an, das 180 m entfernt liegt und ihr gehört. Die Stadt lehnt ab: „Die Herstellung auf dem Grundstück Fl.Nr. 812 wird nach pflichtgemäßem Ermessen nicht zugelassen; die Stadt lässt Ersatzgrundstücke nur bis zu einer Entfernung von 100 m zu.“
Prüft das Gericht diese Entscheidung nach § 114 S. 1 VwGO?
Lösung
Nein. Die Stadt hat Ermessen ausgeübt, wo ihr keines zusteht — „in der Nähe“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, und der unterliegt voller gerichtlicher Kontrolle.
- Der Wortlaut gibt kein Ermessen. Art. 47 I 1 BayBO lässt die Herstellung „auf dem Baugrundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe des Baugrundstücks“ zu; nach Art. 47 I 2 BayBO ist die Benutzung dann gegenüber dem Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde rechtlich zu sichern. Ein „kann“ steht nirgends. Liegt das Grundstück in der Nähe und ist es geeignet, ist die Pflicht erfüllt.
- § 114 S. 1 VwGO ist nicht der Maßstab. Die Vorschrift greift, „soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln“. Wo das Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet, prüft das Gericht ihn selbst und ersetzt die Auslegung der Behörde durch die eigene. Der Satz „Ermessensfehler sind nicht ersichtlich“ ist an dieser Stelle nicht nur überflüssig, sondern falsch.
- Die 100-Meter-Regel ist eine Verwaltungspraxis, kein Recht. Sie kann als Anhalt dienen, aber sie darf den gesetzlichen Begriff nicht ersetzen; wer sie zur Grenze macht, verkürzt eine gesetzliche Zulassung durch eine interne Übung. Zu prüfen ist, ob 180 m nach Zuschnitt des Baugebiets, Fußweg und Erreichbarkeit noch „in der Nähe“ liegen.
- Die Folge für den Tenor ist eine andere als im Ermessensfall. Trägt die Auslegung, ist die Sache spruchreif, und es ergeht ein Verpflichtungsurteil, § 113 V 1 VwGO — nicht das Bescheidungsurteil, das bei einem Ermessensfehler nach § 113 V 2 VwGO die Regel ist. Die Unterscheidung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen entscheidet damit nicht nur die Prüfungsdichte, sondern den Ausspruch.
- Die Gegenprobe in einem Satz: Formulieren Sie die zweitbeste Entscheidung als Bescheid. Lässt sie sich rechtmäßig begründen, war Ermessen eröffnet; lässt sie sich nicht begründen, war es eine Rechtsfrage, und dann gibt es nur eine richtige Antwort.