Ö7-4 · Wirtschaftliche Betätigung, voller Wert und das Schenkungsverbot — Streitfall

In der Sache hat die Klägerin recht, in der Zulässigkeit nach herrschender Auffassung nicht — sie muss den Weg über Art. 12 Abs. 1 GG gehen.

• Materiell ist der Betrieb nicht zu halten. Planung und Montage von Photovoltaikanlagen auf Privatdächern gehören nicht zur kommunalen Daseinsvorsorge; die Klausel des Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GO ist damit anwendbar, und ein ortsansässiger Fachbetrieb kann den Zweck „ebenso gut und wirtschaftlich“ erfüllen. Art. 87 Abs. 3 GO hilft hier nicht: Leistungen, um „Anlagen zur Versorgung mit Strom … zu errichten, zu warten oder instand zu setzen“, lässt er nach Satz 3 und 4 nur als verbundene Tätigkeit zu, die einem Versorgungszweck untergeordnet ist und ihn fördert; ein eigener Betrieb, der nur Anlagen für Dritte montiert, ist das nicht. Die Tätigkeit außerhalb des Stadtgebiets scheitert zudem an Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GO, der sie nur zulässt, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 oder des Absatzes 3 Satz 1 bis 5 vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind.
• Herrschende Auffassung: Art. 87 GO ist nicht drittschützend. Die Vorschrift ordnet die Gemeindewirtschaft und schützt die Gemeinde vor sich selbst sowie ihre Bürger vor riskanten Engagements — nicht den privaten Wettbewerber. Ein subjektives Recht im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO, auf das die Klägerin die Klagebefugnis stützen könnte, folgt daraus nicht; für die allgemeine Leistungsklage gilt nichts anderes.
• Gegenauffassung: Gerade Nr. 4 nehme auf den privaten Dritten Bezug — „durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann“ —, und diese Formulierung sei ohne Rücksicht auf dessen Interessen sinnlos. Wer über den Marktzutritt der Gemeinde entscheidet, entscheide notwendig auch über die Marktstellung des Privaten.
• Einwand: Nr. 4 vergleicht die Erfüllungsqualität, nicht die Betroffenheit; der Halbsatz richtet sich an die Gemeinde. Und ein Drittschutz, der von der Zuordnung zur Daseinsvorsorge abhinge, wäre lückenhaft.
• Für die Arbeit trennst du drei Fragen sichtbar. Erstens das Ob: Gegen die Aufnahme der Tätigkeit besteht der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG — aber erst, wenn die gemeindliche Tätigkeit den Privaten faktisch verdrängt, nicht schon bei bloßer Konkurrenz. Maßgeblich ist dann das Grundrecht, nicht Art. 87 GO. Zweitens das Wie: Für unlauteres Verhalten im Wettbewerb — Verdrängungspreise, irreführende Werbung — sind die Zivilgerichte zuständig. Drittens die Aufsicht: Die Rechtsaufsicht kann den Errichtungsbeschluss beanstanden; darauf hat die Klägerin aber keinen Anspruch.
• Der übersehene Nebenweg: Die Betätigung außerhalb des Stadtgebiets berührt die Nachbargemeinden in ihrer Wirtschaftshoheit; deren Abwehrposition aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist — anders als die des Konkurrenten — subjektiv-rechtlich unterlegt.