Ö7-39 · Widmung, ständige Übung, Schließung und Rechtsweg bei der Betriebsgesellschaft (Art. 21 GO) — Streitfall

Die Mehrzweckhalle derselben Gemeinde ist in die Tannhartinger Kultur- und Freizeit GmbH eingebracht. Gesellschafter sind die Gemeinde mit 51 Prozent und ein privater Betreiber mit 49 Prozent; im Gesellschaftsvertrag ist der öffentliche Zweck festgeschrieben, die Gemeinde stellt drei von fünf Aufsichtsratsmitgliedern. Die Geschäftsführerin lehnt den Antrag eines Ortsvereins formlos ab. Der Verein erhebt beim Verwaltungsgericht Klage gegen die GmbH mit dem Antrag, sie zu verurteilen, den Nutzungsvertrag abzuschließen.

Wie ist die Klage zu behandeln, und wie wäre richtig vorzugehen?

Lösung

Rechtsweg und Beklagter stimmen beide nicht — und die Lösung liegt nicht im Prozessurteil, sondern in § 17a GVG und einem zweiten Antrag.

  • Eine Auffassung hält die Streitigkeit für einheitlich privatrechtlich: Regelt die Gesellschaft den Zugang durchgehend privatrechtlich, sei ein Anspruch unmittelbar gegen sie aus Art. 3 I GG vor dem Zivilgericht sachnäher. Bei vollständig kommunaler Beteiligung ist diese Grundrechtsbindung anerkannt.
  • Daran scheitert der Weg hier nicht: Ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen, das die öffentliche Hand beherrscht — in der Regel schon mit mehr als der Hälfte der Anteile —, ist unmittelbar an die Grundrechte gebunden (BVerfGE 128, 226 – Fraport). Die Gesellschaft ist gemischtwirtschaftlich; sie wird nicht vollständig von der öffentlichen Hand beherrscht. Wer die Grundrechtsbindung an die vollständige Beherrschung knüpft, verliert bei 51 Prozent den Anspruch — und mit ihm den Rechtsschutz.
  • Die herrschende Auffassung — ihr ist zu folgen — trennt zwei Stufen. Das Ob der Zulassung bleibt öffentlich-rechtlich und richtet sich gegen die Gemeinde: Sie trägt die Einrichtung, und die Wahl der Organisationsform wirft ihre Bindungen aus Art. 21 I 1 GO und Art. 3 I GG nicht ab. Das Wie — Vertrag, Entgelt, Haftung — ist privatrechtlich.
  • Das Gesetz bestätigt die Teilung. Art. 92 I 1 Nr. 1 GO lässt die Privatrechtsform nur zu, wenn der öffentliche Zweck im Gesellschaftsvertrag gesichert ist; Nr. 2 verlangt angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat. Beides liegt vor und ist der Ansatzpunkt der Klage.
  • Einen Art. 21a GO gibt es nicht. Zwischen Art. 21 und Art. 22 wechselt die Gemeindeordnung den Abschnitt, ohne eine Zwischennummer einzuschieben. Die drei Rechtsformen zählt Art. 86 GO auf — Eigenbetrieb, selbständiges Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, Rechtsformen des Privatrechts —, ausgeführt in Art. 92 GO.
  • Der falsche Rechtsweg führt nicht zum Prozessurteil. § 17a II 1 GVG: Verweisung von Amts wegen nach Anhörung der Parteien durch Beschluss; nach § 17a II 3 GVG ist das aufnehmende Gericht an die Verweisung gebunden. Der Antrag auf Vertragsschluss geht also an das Zivilgericht; dort bleibt der Verein ohne die Stufe, die ihm hilft.
  • Richtig ist der zweite Antrag, gegen die Gemeinde:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Benutzung der Mehrzweckhalle am 000 zu
ermöglichen und zu diesem Zweck auf die Tannhartinger Kultur- und Freizeit GmbH dahin
einzuwirken, dass diese mit dem Kläger einen Nutzungsvertrag zu den für vergleichbare
Veranstaltungen üblichen Bedingungen abschließt.
  • Im Eilverfahren folgt der Rechtsschutz dem Hauptsacherechtsweg: § 123 I 2 VwGO gegen die Gemeinde, einstweilige Verfügung gegen die Gesellschaft. Hätte die Gemeinde den Zugang selbst geregelt — Benutzungssatzung, Vergabebeschluss —, gäbe es nur eine Stufe.
💡 Häufiger Fehler · Praxistipp
Der erste Fehler ist die Prüfung des Anspruchs ohne den Widmungszweck. Art. 21 I 1 GO sagt, wer verlangen darf; was er verlangen darf, sagt die Widmung. Wer sie überspringt, prüft eine Kapazität, die niemand geltend gemacht hat. Der zweite Fehler ist die Widmung als Papierlage: Maßgeblich ist nicht der Beschluss von damals, sondern der Beschluss plus die Praxis seither — deshalb gehört das Belegungsbuch in die Akte, mit Zahlen. Der dritte Fehler ist die Zwei-Stufen-Theorie als Formel ohne Folge. Sie beantwortet drei Fragen der Zulässigkeit: Rechtsweg (§ 40 I 1 VwGO für das Ob), Beklagter (die Gemeinde, nicht die Gesellschaft) und Antrag (Einwirkung, nicht Vertragsschluss). Wer „das Ob ist öffentlich-rechtlich“ schreibt und dann gegen die GmbH klagt, hat sie zitiert und nicht angewendet.
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