Ö7-16 · Entscheidung über die persönliche Beteiligung und Anwesenheit im Saal (Art. 49 III GO)
Die Gemeinde Kirchbrunn (Landkreis Dingolfing-Landau, Niederbayern) hat 6 500 Einwohner. Zu Tagesordnungspunkt 4 — Vergabe der Planungsleistungen für den Kindergartenneubau — erklärt der erste Bürgermeister Erwin Zellhuber von sich aus, Gemeinderatsmitglied Barbara Schmiedhuber sei persönlich beteiligt: Ihr Schwager arbeite als angestellter Bauzeichner in dem Büro, das den Zuschlag erhalten solle. Er fordert sie auf, den Ratstisch zu verlassen; sie widerspricht, folgt aber. Ein Beschluss des Gemeinderats über die Frage ergeht nicht. Anwesend sind 20 der 21 Mitglieder, der Auftrag wird mit 12 zu 7 Stimmen vergeben.
Durfte der Bürgermeister so verfahren — und was kann Schmiedhuber tun?
Lösung
Er durfte nicht, gleich zweifach. Der Beschluss steht trotzdem; angreifbar ist das Verfahren, nicht das Ergebnis.
- Art. 49 III GO lautet: „Ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, entscheidet der Gemeinderat ohne Mitwirkung des persönlich Beteiligten.“ Der Absatz regelt nur eine Zuständigkeit: Es entscheidet das Gremium, nicht der Vorsitzende.
- In der Sache lag nichts vor. Der Schwager ist Angehöriger nach Art. 20 V 1 Nr. 6 BayVwVfG, der Ehegatten der Geschwister und Geschwister des Ehegatten erfasst. Der Vorteil fällt aber nicht ihm zu, sondern seinem Arbeitgeber, und den vertritt niemand von beiden. Die gesicherte Beschäftigung ist eine mittelbare Folge.
- Der Ausschluss tritt kraft Gesetzes ein, die Feststellung nach Absatz 3 ist deklaratorisch. Eine falsche positive Feststellung schafft deshalb kein Mitwirkungsverbot, eine falsche negative beseitigt keines.
- Art. 49 IV GO passt hier nicht. Er spricht von der „Mitwirkung eines wegen persönlicher Beteiligung ausgeschlossenen Mitglieds“ — hier hat ein nicht ausgeschlossenes Mitglied gerade nicht mitgewirkt. Die Kausalitätsschranke ist eine Ausnahme zugunsten des Beschlusses und lässt sich nicht umkehren.
- Der Beschluss bleibt bestehen. Sollstärke 21, Mehrheit ab 11, anwesend und stimmberechtigt 20: Art. 47 II GO ist erfüllt. Und eine einzelne vorenthaltene Stimme hätte aus 12 zu 7 nichts gemacht, was das Ergebnis gedreht hätte.
- Was bleibt, ist der Innenrechtsstreit. Verletzt sind ihr Teilnahmerecht aus Art. 48 I 1 GO und ihr Stimmrecht aus Art. 51 I 1 GO; weil die Sitzung vorbei ist, ist die Feststellungsklage nach § 43 I VwGO statthaft (Ö7-20). Der Antrag: „Es wird festgestellt, dass der Ausschluss der Klägerin von der Beratung und Abstimmung über Tagesordnungspunkt 4 der Sitzung vom … rechtswidrig war und die Klägerin in ihrem Recht aus Art. 48 Abs. 1 Satz 1 GO verletzt hat.“