Ö6-30 · Zu spät oder gerade noch — Frist, Verwirkung und der Eilantrag des Nachbarn — Streitfall

Zanklmeiers Klage aus dem Grundfall ist erhoben. Die Bauherrin hat drei Tage nach Zustellung der Genehmigung mit dem Aushub begonnen; die Kellersohle ist betoniert, der Rohbau steht noch nicht. Zanklmeier will verhindern, dass weitergebaut wird. Sein Anwalt entwirft einen Antrag, mit dem „die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt“ werden soll, und rügt zugleich, das Landratsamt habe die sofortige Vollziehung nicht nach § 80 III 1 VwGO begründet.

Wie lautet der Antrag richtig, und trägt die Rüge?

Lösung

Die Variante ist falsch gewählt und die Rüge geht ins Leere — beides folgt aus derselben Vorschrift.

§ 212a I BauGB: „Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens haben keine aufschiebende Wirkung.“ Die aufschiebende Wirkung entfällt damit kraft Gesetzes — ein Fall des § 80 II 1 Nr. 3 VwGO.
Daraus folgt zweierlei. Statthaft ist der Antrag auf Anordnung nach § 80 V 1 Var. 1 VwGO, der für die Nummern 1 bis 3a gilt, nicht auf Wiederherstellung; und eine Begründungspflicht nach § 80 III 1 VwGO besteht nicht, weil sie nur für die behördliche Anordnung nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO gilt. Der Einstieg für den Drittstreit ist § 80a III 2 VwGO, der auf § 80 V bis VIII VwGO verweist.

An das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg

In der Verwaltungsstreitsache Zanklmeier ./. Freistaat Bayern
wegen Baugenehmigung vom … , Az. … ,

beantrage ich namens und in Vollmacht des Antragstellers,

  die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom … gegen die
  der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Landratsamts … vom … ,
  Az. … , anzuordnen.

Begründung:

Der Antrag ist nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft. Die
Anfechtungsklage hat nach § 212a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung; sie ist
deshalb anzuordnen und nicht wiederherzustellen.

Der Antragsteller ist antragsbefugt, § 42 Abs. 2 VwGO entsprechend. Die Abstandsfläche
vor der ihm zugewandten Ostwand des Vorhabens ist um … m zu kurz bemessen; Art. 6 BayBO
ist insoweit nachbarschützend und gehört nach Art. 59 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b BayBO zum
Prüfprogramm des vereinfachten Verfahrens.

Das Aussetzungsinteresse überwiegt. Nach summarischer Prüfung wird die Klage Erfolg
haben. Mit der Fertigstellung des Rohbaus entstünden vollendete Tatsachen, die nur
durch einen Rückbau zu beseitigen wären; die Beigeladene hat drei Tage nach Zustellung
der Genehmigung mit dem Aushub begonnen.

Die Beiladung der Bauherrin ist notwendig, § 65 II VwGO: Mit der Genehmigung steht und fällt ihre Rechtsposition, weshalb über sie nur einheitlich entschieden werden kann. Der Beiladungsbeschluss ist nach § 65 IV 3 VwGO unanfechtbar; Kosten treffen die Beigeladene nach § 154 III VwGO nur, wenn sie einen Antrag gestellt hat.
Das Rechtsschutzbedürfnis endet erst mit der vollständigen Verwirklichung des Vorhabens; von da an führt allein der Einschreitensantrag weiter (Ö6-29). Kellersohle und laufende Arbeiten halten es offen — deshalb gehört der Bautenstand in den Antrag.
In der Abwägung wirkt § 212a I BauGB ein zweites Mal: Der Gesetzgeber hat sich für das Bauen entschieden, und dieses Gewicht bleibt, wenn der Ausgang offen ist. Das stärkste Gegenargument des Antragstellers ist die fehlende Rückbaubarkeit; sie gehört ausdrücklich in den Text.

💡 Häufiger Fehler · Praxistipp

Drei Handgriffe, und der Einstieg sitzt. Erstens die Fristenkette immer vollständig rechnen: Zustellung nach Art. 66 I 4 BayBO, Beginn nach § 57 I VwGO mit § 187 I BGB, Ende nach § 188 II BGB, Verschiebung nach § 222 II ZPO — und dabei den bayerischen Feiertagskalender danebenlegen, weil Fronleichnam, Christi Himmelfahrt und Allerheiligen regelmäßig über Zulässigkeit oder Unzulässigkeit entscheiden. Zweitens die Reihenfolge Zustellung — Jahresfrist — Verwirkung nicht umdrehen: Die Verwirkung greift innerhalb der Jahresfrist und verlangt beide Momente mit einer Tatsache aus der Akte. Drittens die Variante des § 80 V 1 VwGO: „angeordnet“, nicht „wiederhergestellt“. Der Fehler steht im Antrag, im Tenor und in den Gründen und wird dreimal gezählt; die Begründungsrüge nach § 80 III 1 VwGO hängt an demselben Faden und fällt mit ihm. Wer unsicher ist, prüft rückwärts: Steht die aufschiebende Wirkung im Gesetz oder im Bescheid? Steht sie im Gesetz, wird angeordnet.

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