Ö6-22 · § 36 BauGB, § 36a BauGB, Art. 67 BayBO — zwei Fristen, zwei Ersetzungen — Streitfall

Im selben Plangebiet beantragt Xaver Wimmer ein Mehrfamilienhaus mit 14 Wohnungen; die Grundzüge der Planung sind berührt, so dass nur eine Befreiung nach § 31 III BauGB in Betracht kommt. Das Landratsamt ersucht die Gemeinde am Montag, dem 4. Mai 2026 um ihre Zustimmung nach § 36a BauGB. Die Gemeinde gibt der Öffentlichkeit nach § 36a II 1 BauGB drei Wochen Gelegenheit zur Stellungnahme und verweigert die Zustimmung am 20. Juli 2026: Sie wolle die Fläche für einen Kindergarten freihalten. Wimmer verlangt die Ersetzung nach Art. 67 BayBO.

Ist die Zustimmung ersetzbar?

Lösung

Nach dem Wortlaut nicht — und die Analogie trägt nicht.

  • Die Frist ist gewahrt. § 36a I 4 BauGB gibt drei Monate; sie liefe am Dienstag, dem 4. August 2026 ab. § 36a II 2 BauGB verlängert sie um die Stellungnahmefrist, also um drei Wochen bis zum 25. August 2026. Die Verweigerung vom 20. Juli 2026 liegt davor; eine Fiktion tritt nicht ein.
  • Der Maßstab ist ein anderer als bei § 36 BauGB. Nach § 36a I 2 BauGB stimmt die Gemeinde zu, „wenn das Vorhaben mit ihren Vorstellungen von der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung vereinbar ist“. Eine geplante Kindergartenfläche ist eine solche Vorstellung.
  • Art. 67 I 1 BayBO nennt § 36a BauGB nicht — weder in der Reihe des Halbsatzes 1 (§ 14 II 2, § 22 V 1, § 145 I 2, § 173 I 2 Hs. 1 BauGB, Art. 63 III 2 Hs. 1 BayBO) noch in Halbsatz 2.
  • Für eine Analogie spricht der Zweck. § 31 III BauGB soll den Wohnungsbau erleichtern; könnte die Gemeinde ihn durch schlichte Verweigerung blockieren, liefe das Instrument leer — die Lücke sei planwidrig.
  • Dagegen spricht die Bauart der Norm. § 36a I 1 BauGB macht die Zustimmung zum Tatbestandsmerkmal, nicht zu einer Mitwirkung im Verfahren; wer sie ersetzt, ersetzt eine Voraussetzung der Befreiung. Hinzu kommt § 36a III BauGB: Die Entscheidung „kann nur im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens gegen die Zulassungsentscheidung überprüft werden.“
  • Für die Arbeit ist die Analogie abzulehnen: Der Gesetzgeber hat § 36a BauGB geschaffen und Art. 67 BayBO unverändert gelassen. Wimmers Weg führt über die Versagungsgegenklage gegen die Ablehnung der Genehmigung; dort wird inzident geprüft, ob die Gemeinde die Grenzen des § 36a I 2 BauGB eingehalten hat.
💡 Häufiger Fehler · Praxistipp
Der teuerste Fehler ist die Frist: Wer die Monatsfrist des Art. 65 II 2 Hs. 1 BayBO auf das gemeindliche Einvernehmen anwendet, liegt um vier Wochen daneben. Halbsatz 2 dieser Vorschrift lässt „von der Frist nach Halbsatz 1 abweichende Regelungen durch Rechtsvorschrift“ unberührt, und § 36 II 2 BauGB ist eine solche Regelung. Der zweite Fehler ist die Verwechslung von Beschluss und Zugang: Fristwahrend ist der Eingang der Verweigerung bei der Genehmigungsbehörde. Der dritte betrifft Art. 67 BayBO — die Ersetzung wird als „kann“ behandelt, obwohl Halbsatz 2 für die Fälle des § 36 I 1 und 2 BauGB „ist zu ersetzen“ sagt. Der Handgriff für die Akte ist ein Dreizeiler auf dem Deckblatt: Eingang des Ersuchens, Fristende mit Wochentag, Eingang der Antwort.
In der App bearbeiten