Ö6-20 · Art. 63 BayBO — vier Absätze, „soll“, und die Abweichung im Wortlaut — Streitfall
Ludwig Kögl will das Dachgeschoss seines Wohnhauses in Aumühlen ausbauen und dazu an der Ostseite eine Schleppgaube von 6,20 Metern Länge errichten. Sie erhöht die Wandhöhe und lässt die Abstandsfläche um 0,45 Meter in das Nachbargrundstück reichen. Das Grundstück hat einen gewöhnlichen rechteckigen Zuschnitt, die Nachbarbebauung ist regelmäßig, der Nachbar stimmt nicht zu. Das Landratsamt lehnt die beantragte Abweichung ab: Es fehle an einer atypischen Fallgestaltung. Kögl erhebt Verpflichtungsklage.
Setzt Art. 63 I 1 BayBO eine atypische Fallgestaltung voraus?
Lösung
Im Normtext steht sie nicht — und genau darüber wird gestritten.
- Die bisherige Rechtsprechung verlangt sie. Die Anforderungen der Bayerischen Bauordnung sind generalisierte Interessenabwägungen; ließe sich von ihnen ohne Besonderheit abweichen, würde die Regel im Vollzug beliebig. „Soll“ bindet im Regelfall, und Regelfall ist die Einhaltung.
- Die Gegenauffassung hält sich an den Wortlaut. Der Tatbestand nennt drei Merkmale; ein viertes, ungeschriebenes zu Lasten der Bauherrin ist begründungsbedürftig. Vor allem beschreiben die vier Regelbeispiele des Art. 63 I 2 BayBO — Weiternutzung bestehender Gebäude, Ersatzbau gleicher Abmessung und Gestalt, Energieeinsparung und erneuerbare Energien, Erprobung neuer Bau- und Wohnformen — typische, nicht atypische Lagen. Wer Atypik verlangt, macht Satz 2 leer.
- Das dritte Argument liegt in der Rechtsfolge. Ein „soll“ verpflichtet im Normalfall zum Handeln. Wer die Atypik in den Tatbestand hineinliest, macht aus der gebundenen Zulassung eine Ausnahme und kehrt die gesetzliche Regel um.
- Für die Arbeit ist der Streit zu benennen und beide Wege zu bedienen: Auf der einen Linie kommt eine vierte Prüfungsstufe hinzu — was an diesem Grundstück vom Regelfall abweicht —, auf der anderen bleibt es bei den drei Merkmalen des Textes.
- Hier trägt die Ablehnung so oder so nicht. Sie stützt sich allein auf die fehlende Atypik und sagt zum Zweck des Art. 6 BayBO und zu den Nachbarinteressen nichts — auf beiden Wegen ein Begründungsmangel.
- Der Tenor hängt am Sachverhalt, nicht am Streit. Steht fest, dass Belichtung und Wohnfrieden gewahrt sind, verpflichtet das Gericht nach § 113 V 1 VwGO; bleibt das offen, ergeht ein Bescheidungsurteil nach § 113 V 2 VwGO. Die Abweichung ist Teil der Baugenehmigung und wird mit ihr eingeklagt, nicht daneben.
💡 Häufiger Fehler · Praxistipp
Drei Sätze, die man streichen sollte. „Die Abweichung steht im
Ermessen der Behörde“ — Art. 63 I 1 BayBO lautet „soll“, und das bindet im Regelfall; wer Ermessen
annimmt, verschenkt den Anspruch der Bauherrin. „Eine Abweichung von den Festsetzungen des
Bebauungsplans wird nach Art. 63 BayBO zugelassen“ — Absatz 1 Satz 1 erfasst nur Anforderungen
„dieses Gesetzes und auf Grund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften“; Absatz 2 nennt den
Bebauungsplan allein als Antragsgegenstand. Und „ein Antrag war nicht erforderlich, weil das
Vorhaben verfahrensfrei ist“ — Art. 63 II 2 Hs. 1 BayBO sagt das Gegenteil. Der Handgriff für die
Akte: Notiere zu jeder Abweichung drei Angaben — Herkunft der Vorschrift, Verfahrensart und daraus
die Zuständigkeit nach Art. 63 III BayBO. Erst dann steht fest, wer unterschreibt und wer gefragt
werden muss.