Ö5-31 · Nachschieben von Ermessenserwägungen — § 114 Satz 2 VwGO und seine Grenze — Streitfall
Die Gemeinde hat die Anordnung im Bescheid auf Art. 7 II Nr. 1 LStVG gestützt — Verhütung rechtswidriger Taten, nämlich fahrlässiger Körperverletzungen. Im Prozess trägt sie vor, tragend sei in Wahrheit Art. 7 II Nr. 3 LStVG: Es gehe nicht um die Verhütung von Straftaten, sondern um die Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit. Zugleich reicht sie den Vermerk der ersten Bürgermeisterin nach.
Ist der Austausch zulässig?
Lösung
Streitig — und die Antwort hängt nicht von § 114 S. 2 VwGO ab, sondern von einer Frage, die davor liegt.
- § 114 S. 2 VwGO betrifft Ermessenserwägungen, nicht die Rechtsgrundlage. Wer nur ihn prüft, hat die erste Stufe übersprungen.
- Die herrschende Auffassung prüft den Verwaltungsakt an allen in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen; das Nachschieben von Gründen ist unschädlich, solange der Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändert und der Kläger nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Argument: Maßgeblich ist die objektive Rechtslage, nicht die Begründung der Behörde.
- Die Gegenauffassung macht bei Ermessensentscheidungen halt: Das Ermessen ist nach Art. 40 BayVwVfG am Zweck der Ermächtigung auszurichten. Wer die Ermächtigung wechselt, wechselt den Zweck — und Erwägungen, die zu Nummer 1 angestellt wurden, tragen die Entscheidung nach Nummer 3 nicht.
- Für die Arbeit ist zweistufig zu schreiben. Erste Stufe: Wird der Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert? Hier nicht — Regelungsgegenstand, Adressat und Rechtsfolge bleiben, beide Nummern stehen in derselben Vorschrift, und die Sicherheitsbehörde entscheidet in beiden Fällen nach Ermessen. Zweite Stufe: Hat die Behörde ihr Ermessen unter dem neuen Zweck ausgeübt? Erst dafür ist § 114 S. 2 VwGO die richtige Vorschrift — und der Vermerk erfüllt das, weil er auf Leben und Gesundheit abstellt.
- Die Grenze zeigt sich am Gegenbeispiel: Wechselte die Behörde von Art. 7 II LStVG auf eine Spezialbefugnis mit anderem Adressatenkreis oder anderer Rechtsfolge, wäre die Wesensänderung greifbar — dann hilft auch der beste Vermerk nicht.
- Ein Zeitpunkt bleibt zu klären: Die Anordnung erschöpft sich in einer einmaligen Handlungspflicht, maßgeblich ist deshalb die Sach- und Rechtslage bei Erlass. Wäre statt des Zauns ein dauerndes Weideverbot angeordnet, läge ein Dauerverwaltungsakt vor, und die Behörde müsste ihre Erwägungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung fortschreiben.
💡 Häufiger Fehler · Praxistipp
Vor jeder Prüfung des § 114 Satz 2 VwGO steht die Frage, ob im
Bescheid überhaupt eine Erwägung stand; stand keine, ist die Vorschrift der falsche Ansatz. Zwei
weitere Fehler kommen regelmäßig hinzu. Erstens wird das Nachholen der Begründung mit dem
Ergänzen der Ermessenserwägungen verwechselt: Art. 45 BayVwVfG heilt einen Formfehler bis zum
Abschluss der letzten Tatsacheninstanz, § 114 Satz 2 VwGO lässt eine materielle Entscheidung
präzisieren — beides steht nebeneinander, keines ersetzt das andere. Zweitens wird das
Auswechseln der Rechtsgrundlage unter § 114 Satz 2 VwGO gefasst; es ist dort nicht geregelt und
folgt eigenen Regeln. Der Handgriff für die Akte: Wer als Behördenvertreter nachschiebt, schreibt
den Vermerk in der Ich-Form der Behörde, lässt ihn von der zuständigen Stelle unterzeichnen und
datiert ihn. Wer als Klägervertreter angegriffen wird, prüft drei Dinge in dieser Reihenfolge —
stand im Bescheid eine Erwägung, stammt die Ergänzung von der Behörde, und bleibt der
Verwaltungsakt derselbe.