Ö5-20 · Gewahrsam — die fünf Nummern, die Unerlässlichkeit und der Richter — Variante

Am Samstag, dem 21. November, kontrolliert die Polizei vor dem Stadion eine Gruppe von acht Personen. Bei Tobias Hartinger finden sich im Rucksack ein Mundschutz, zwei Paar Handschuhe mit Quarzsandeinlage und ein Zahnschutz; er ist in drei Jahren zweimal bei Auseinandersetzungen zwischen Fangruppen als Störer aufgefallen. Die Beamten stellen die Gegenstände sicher und nehmen ihn bis eine Stunde nach Spielende in Gewahrsam, gestützt auf Art. 17 I Nr. 2 PAG. Später klagt er.

Trägt Nummer 2?

Lösung

Der Tatbestand ja, die Unerlässlichkeit nicht — und daran scheitern die meisten Gewahrsamsfälle.

  • Art. 17 I Nr. 2 PAG verlangt, dass der Gewahrsam „unerläßlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit oder einer Straftat zu verhindern“. Die Buchstaben a bis c liefern lediglich Anhaltspunkte für die Täterprognose — sie ersetzen weder das unmittelbare Bevorstehen noch die Unerlässlichkeit.
  • Buchst. b trägt die Annahme: Es wurden Gegenstände aufgefunden, „die ersichtlich zur Tatbegehung bestimmt sind oder erfahrungsgemäß bei derartigen Taten verwendet werden“; Buchst. c stützt sie zusätzlich.
  • Unerlässlich ist der Gewahrsam aber nur, wenn keine andere Maßnahme den Zweck ebenso erreicht. Hier erreichen ihn zwei zusammen: die bereits vorgenommene Sicherstellung nach Art. 25 I Nr. 1 Buchst. a PAG und ein Aufenthaltsverbot für den Stadionbereich nach Art. 16 II 1 Nr. 2 Buchst. a PAG, dazu bei Bedarf eine Meldeanordnung nach Art. 16 I 3 PAG.
  • Nach der Sicherstellung ist die Annahme des Buchstaben b zudem entkräftet. Auf Art. 11 I 1 Hs. 1 PAG kann die Polizei nicht ausweichen: Der Gewahrsam ist in Art. 17 PAG besonders geregelt.
  • Der Verbringungsgewahrsam wäre der nächste Gedanke — Hartinger an einen entfernten Ort zu fahren und dort zu entlassen. Das PAG kennt ihn nicht ausdrücklich; die herrschende Auffassung leitet ihn erst recht aus Art. 17 I Nr. 4 PAG her: Wer stundenlang festgehalten werden darf, um eine Maßnahme nach Art. 16 PAG durchzusetzen, darf auch die kürzere Fahrt hinnehmen. Die Gegenauffassung sieht darin ein aliud — versetzt statt festgehalten. Für die Arbeit ist der ersten zu folgen, aber Nr. 4 verlangt eine durchzusetzende Maßnahme, die wirksam, vollziehbar und rechtmäßig ist; ohne tragfähigen Platzverweis fällt die Verbringung mit ihr.
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