Ö5-13 · Wo die Generalklausel aufhört und wo sie wieder anfängt
Auf dem Grundstück von Anneliese Wimmer in der Gemeinde Sankt Kastl steht der Rohbau eines Zweifamilienhauses seit vierzehn Monaten still; der Bauträger ist insolvent. An der Südseite reicht eine 3,40 Meter tiefe, unverbaute Baugrube bis auf 60 Zentimeter an den öffentlichen Gehweg heran. Der Bauzaun ist an drei Feldern umgekippt und liegt in der Grube. Am Dienstag, dem 14. April, meldet die Nachbarschaft, dass Kinder in der Grube spielen. Die Gemeindeverwaltung fertigt einen Vermerk, ruft Wimmer an und erlässt noch am selben Tag eine Anordnung, die Grube umgehend zu verfüllen oder mit einem mindestens zwei Meter hohen, fest verankerten Bauzaun zu sichern. Als Rechtsgrundlage nennt sie Art. 7 I, II Nr. 3 LStVG.
Ist die Anordnung rechtmäßig?
Lösung
Nein, und der Fehler steckt im ersten Halbsatz der Befugnisnorm.
- Art. 7 II LStVG beginnt mit einer Sperre: Anordnungen sind nur zulässig, „soweit eine solche gesetzliche Ermächtigung nicht in Vorschriften dieses Gesetzes oder in anderen Rechtsvorschriften enthalten ist“. Der Eingangssatz ordnet die Prüfung: Wer die Generalklausel als Erstes aufschlägt, hört auf zu suchen, bevor er die tragende Norm gefunden hat.
- Hier greift eine andere Rechtsvorschrift. Art. 54 II 1 BayBO verpflichtet die Bauaufsichtsbehörden, bei der Errichtung von Anlagen über die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu wachen; Art. 54 II 2 BayBO ermächtigt sie, „in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen“ zu treffen. Diese bauaufsichtliche Generalklausel deckt die Sicherung einer Baugrube.
- Mit der Norm wechselt die Behörde. Untere Bauaufsichtsbehörden sind nach Art. 53 I 1 BayBO die Kreisverwaltungsbehörden, und für den Vollzug ist nach Art. 53 I 2 BayBO die untere Bauaufsichtsbehörde zuständig. Die kreisangehörige Gemeinde Sankt Kastl ist es nicht — es sei denn, ihr wären die Aufgaben nach Art. 53 II 1 BayBO übertragen worden.
- Der Fehler ist beachtlich. Art. 46 BayVwVfG nimmt nur Verstöße gegen Vorschriften über das Verfahren, die Form und die örtliche Zuständigkeit aus. Die sachliche Unzuständigkeit steht dort nicht; sie führt zur Aufhebung.
- Für den Klageaufbau folgt daraus zweierlei: Der richtige Beklagte bestimmt sich nach § 78 I Nr. 1 VwGO nach dem Rechtsträger der handelnden Behörde — hier die Gemeinde, nach richtiger Zuständigkeit der Landkreis oder der Freistaat. Und ein Vorverfahren findet nach Art. 12 II AGVwGO nicht statt; keine der sechs Nummern des Art. 12 I 1 AGVwGO erfasst Bauordnungs- oder Sicherheitsrecht.
- Ein Satz in den Gründen hätte den Bescheid gerettet, wenn er richtig gewesen wäre — er fehlt aber in fast jedem Entwurf:
Eine vorrangige Ermächtigung besteht nicht. Weder das Landesstraf- und Verordnungsgesetz
noch eine andere Rechtsvorschrift regelt den vorliegenden Eingriff; insbesondere ist
Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO nicht anwendbar, weil …