Ö4-38 · Feststellen, aufheben — und dann vollstrecken — Streitfall

Der Ausspruch fehlt zu Recht und wird nicht gebraucht; über den Weg der Vollstreckung streiten zwei Auffassungen.

• Der Einwand des Sachgebietsleiters trifft nicht. § 149 I 1 VwGO lautet: „Die Beschwerde hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat.“ Eine Zwangsmittelfestsetzung ist der Beschluss nicht; er ist deshalb ab der Bekanntgabe zu befolgen, und ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hätte nichts zu regeln. Aufhalten könnte ihn allein das Ausgangsgericht nach § 149 I 2 VwGO — auf gesonderten Antrag und durch gesonderte Entscheidung.
• Die erste Auffassung wendet § 172 VwGO entsprechend an. Die Vorschrift nennt zwar nur „die Fälle des § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 und des § 123“ — § 80 V VwGO fehlt in der Aufzählung. Die Lücke sei aber planwidrig: Der Gesetzgeber habe an den Beschluss nach § 80 V 3 VwGO nicht gedacht, und Art. 19 IV GG verlange auch dort ein wirksames Beugemittel. Folge: Antrag beim Gericht des ersten Rechtszugs, Androhung eines Zwangsgeldes bis zehntausend Euro, Festsetzung nach fruchtlosem Fristablauf, Vollstreckung von Amts wegen.
• Die Gegenauffassung braucht keine Analogie. § 167 I 1 VwGO erklärt für die Vollstreckung die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung für entsprechend anwendbar, soweit sich aus der VwGO nichts anderes ergibt; Vollstreckungsgericht ist nach S. 2 das Gericht des ersten Rechtszugs. Die Entfernung eines Siegels ist eine vertretbare Handlung; § 887 ZPO trägt die Ermächtigung zur Ersatzvornahme. Wer § 172 VwGO ausdehne, überspiele eine bewusste Aufzählung.
• Für die Arbeit ist der ersten Auffassung zu folgen: Sie ist die verbreitete, sie führt zu einem Beugemittel, das gegen eine Behörde wirkt, und sie erspart die Diskussion darüber, ob eine Behördenhandlung durch einen Dritten ersetzt werden kann. Der Antrag lautet: „Es wird beantragt, dem Antragsgegner nach § 172 VwGO entsprechend unter Fristsetzung ein Zwangsgeld anzudrohen.“
• Beide Wege enden beim selben Gericht: § 167 I 2 VwGO und § 172 S. 1 VwGO nennen übereinstimmend das Gericht des ersten Rechtszugs. Und dass die Vollstreckung Mühe macht, ist kein Grund, im Eilbeschluss vorsorglich etwas zur Vollstreckbarkeit zu schreiben: Er ist vollstreckbar, weil § 149 I 1 VwGO ihm die Wirkung nicht nimmt — nicht, weil ihn jemand dafür erklärt hätte.

Häufiger Fehler · Praxistipp — Der erste Fehler ist das Gestaltungswort im Feststellungsfall: „wiederhergestellt“, wo nichts entfallen ist. Er verrät, dass § 80 II 1 VwGO nicht durchgezählt wurde. Der zweite ist die Behandlung des § 80 V 3 VwGO als Annex: Wer die Aufhebung der Vollziehung an Ziffer I anhängt, übersieht das „kann“ und das eigene Rechtsschutzbedürfnis — und wer sie ganz vergisst, obwohl sie beantragt war, liefert einen unvollständigen Tenor und den Fall des § 120 VwGO (Ö4-37). Der dritte ist der vorsorgliche Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit; er steht in jedem dritten Entwurf und ist immer falsch. Der Handgriff besteht aus einer Frage vor dem Tenor: Ist schon vollzogen worden? Lautet die Antwort ja, braucht der Tenor zwei Ziffern, und die zweite beginnt mit „Die Vollziehung des Bescheids wird aufgehoben“.