Ö4-22 · § 212a I BauGB — vier Merkmale, und jedes einzelne kann fehlen — Streitfall

Nach der überzeugenden Auffassung nein — die Klage hat aufschiebende Wirkung, und der Eilantrag ist unstatthaft.

• § 13 BImSchG im Wortlaut: „Die Genehmigung schließt andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen mit Ausnahme von Planfeststellungen …“ Die Baugenehmigung gehört dazu; ein eigenes bauaufsichtliches Verfahren findet nicht statt.
• Die erste Auffassung bejaht die Anwendung. Materiell werde über dieselben Fragen entschieden; wer die Baugenehmigung in die Konzentration hineinnehme, müsse auch ihre Vollzugsregel mitnehmen. Sonst stünde der Nachbar der großen Anlage besser als der Nachbar des Einfamilienhauses.
• Die zweite Auffassung, der zu folgen ist, hält sich an das Merkmal. § 212a I BauGB spricht von der bauaufsichtlichen Zulassung. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung wird nicht von der Bauaufsichtsbehörde erteilt und ist keine bauaufsichtliche Zulassung; § 13 BImSchG erspart ein zweites Verfahren, ändert aber die Rechtsnatur der Genehmigung nicht. Und der Wegfall der aufschiebenden Wirkung ist die Ausnahme von § 80 I 1 VwGO — Ausnahmen werden nicht erweiternd gelesen.
• Die Folge ist prozessual scharf. Die Klage hat nach § 80 I 1, 2 VwGO aufschiebende Wirkung; ein Antrag nach § 80a III 2 VwGO mit § 80 V VwGO ist unstatthaft und wird abgelehnt. Wer bauen will, muss den Sofortvollzug erstreiten — über § 80a I Nr. 1 VwGO bei der Behörde oder über § 80a III 1 Alt. 3 VwGO beim Gericht.
• Die Gegenprobe, die den Fall drehen würde, steht im BImSchG selbst. § 63 I 1 BImSchG: „Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung einer Windenergieanlage an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern haben keine aufschiebende Wirkung.“ Wäre die Anlage eine solche Windenergieanlage, entfiele die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes — wieder über § 80 II 1 Nr. 3 VwGO, und wieder mit dem Verb „anordnen“.
• Und dort steht eine der wenigen fachgesetzlichen Antragsfristen des Eilrechtsschutzes. § 63 II 1 BImSchG: Der Antrag nach § 80 V 1 VwGO „kann nur innerhalb eines Monats nach der Zustellung der Zulassung gestellt und begründet werden“; S. 3 erklärt § 58 VwGO für entsprechend anwendbar, S. 4 lässt einen auf später eingetretene Tatsachen gestützten Antrag binnen eines Monats zu, und S. 5 lässt diese Frist erst mit der Kenntnis von den Tatsachen beginnen. Wer gewohnt ist, dass § 80 V VwGO keine Frist kennt, verliert hier den Antrag.

Häufiger Fehler · Praxistipp — § 212a I BauGB wird gelesen, als stünde dort „Im Baurecht gibt es keine aufschiebende Wirkung“. Dort stehen vier Merkmale, und drei davon fehlen häufiger, als man denkt: Der Angreifer ist nicht Dritter, sondern Adressat; der Verwaltungsakt ist keine Zulassung, sondern eine Eingriffsverfügung; oder es geht gar nicht um ein Vorhaben. Der zweite Fehler ist die falsche Nummer: § 212a I BauGB wirkt über § 80 II 1 Nr. 3 VwGO, nicht über Nr. 3a und nicht über Nr. 4 — wer Nr. 4 nennt, prüft anschließend § 80 III 1 VwGO und schreibt eine halbe Seite über eine Begründung, die es nicht gibt. Der dritte ist die Übertragung auf andere Zulassungsarten. Der Handgriff: Fragen Sie zuerst, welche Behörde die Zulassung erteilt hat. War es nicht die Bauaufsichtsbehörde, ist § 212a I BauGB in aller Regel nicht die richtige Norm — und dann lohnt der Blick in das Fachgesetz, ob es eine eigene Regel enthält.