Ö4-15 · Offene Erfolgsaussichten und Folgenabwägung — Streitfall

Pfaffenzeller trägt zu ihren Nachteilen nur vor, die Unterbringung ruiniere sie; Zahlen legt sie nicht vor, eine eidesstattliche Versicherung gibt sie nicht ab. Der Antragsgegner meint, damit sei nichts glaubhaft gemacht, und beruft sich auf § 920 II ZPO. Die Kammer fragt sich, ob sie den Vortrag von Amts wegen aufklären muss.

Gilt im Verfahren nach § 80 V VwGO eine Glaubhaftmachungslast — und was folgt für den Beschluss?

Lösung

Eine Glaubhaftmachungslast im Sinn des § 920 II ZPO gibt es hier nicht; es bleibt bei § 86 I 1 VwGO, aber mit einer erheblichen Mitwirkungslast.

  • Der Wortlaut trennt die beiden Verfahren. § 123 III VwGO erklärt für die einstweilige Anordnung ausdrücklich §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 ZPO für entsprechend anwendbar; § 80 VwGO enthält keine solche Verweisung. Wer § 920 II ZPO im Verfahren nach § 80 V VwGO unmittelbar anwendet, überträgt eine Norm, die der Gesetzgeber gerade nicht in Bezug genommen hat. Die Einzelheiten des § 123 VwGO gehören in das dortige Feld.
  • Die erste Auffassung überträgt die Glaubhaftmachung gleichwohl. Beide Verfahren seien Eilverfahren mit derselben Struktur; wer eine für ihn günstige Tatsache behaupte, müsse sie wenigstens überwiegend wahrscheinlich machen, sonst zwinge er das Gericht zu einer Ermittlung, für die es keine Zeit habe.
  • Die zweite Auffassung, der zu folgen ist, hält an § 86 I 1 VwGO fest: „Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen.“ Die Vorschrift steht im Ersten Teil und gilt auch im Beschlussverfahren; eine Ausnahme müsste geschrieben sein.
  • Praktisch treffen sich beide Wege. Die Amtsermittlung findet ihre Grenze am präsenten Material: Das Gericht ermittelt, was sich ohne Verzögerung des Eilverfahrens ermitteln lässt, und der zweite Halbsatz des § 86 I 1 VwGO zieht die Beteiligten heran. Wer zu seinen eigenen wirtschaftlichen Verhältnissen nichts vorträgt, obwohl nur er sie kennt, trägt das Risiko der Nichterweislichkeit — nicht wegen einer Beweislastregel, sondern weil das Gericht die Tatsache dann nicht feststellen kann.
  • Die eidesstattliche Versicherung bleibt zulässig und ist zu empfehlen. Sie ist im Eilverfahren das präsente Beweismittel schlechthin; § 173 S. 1 VwGO öffnet die entsprechende Anwendung der Zivilprozessordnung, soweit die VwGO keine Bestimmung enthält und die grundsätzlichen Unterschiede der Verfahrensarten es nicht ausschließen.
  • Für den Beschluss heißt das eine Formulierung, die nicht mit Beweislast argumentiert: „Dass die Unterbringungskosten die Antragstellerin in ihrer Existenz bedrohen, ist nicht dargetan; nähere Angaben zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen hat sie trotz gerichtlicher Aufforderung vom … nicht gemacht. Weitere Ermittlungen sind im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht veranlasst.“
💡 Häufiger Fehler · Praxistipp
Die Folgenabwägung fällt in Bearbeitungen am dünnsten aus, und der Grund ist immer derselbe: Sie wird als Behauptung geschrieben statt als Vergleich. Ein Vergleich braucht zwei Seiten, und beide gehören ausgeschrieben. Der zweite Fehler ist die Verwechslung von Prüfungsumfang und Prüfungsdichte: Geprüft wird stets alles, was in der Hauptsache zu prüfen wäre; wie tief geprüft wird, entscheidet Art. 19 IV GG nach Schwere und Endgültigkeit des Eingriffs. Der dritte ist der Satz über die Prüfungsdichte, dem keine Prüfung folgt. Der Handgriff: Fragen Sie bei jedem Nachteil, ob er nach einem Jahr noch da wäre. Was sich mit Geld ausgleichen lässt, wiegt leicht; was endgültig ist, wiegt schwer — und wo Endgültigkeit droht, wird die Zwischenlösung geprüft, und zwar bei der Anordnung ebenso wie bei der Wiederherstellung: § 80 V 4, 5 VwGO nennen dem Wortlaut nach nur die Wiederherstellung, gelten nach herrschender Ansicht aber entsprechend auch für die Anordnung.
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