O3-43 · Beschluss statt Urteil — Rücknahme, Erledigung und die einseitige Erklärung — Variante

Rupert Kaltner hat gegen eine Beseitigungsanordnung geklagt. Im Prozess stellt sich heraus, dass er vor Erlass nicht angehört worden ist; das Landratsamt hebt den Bescheid mit Schreiben vom 2. Juni auf und kündigt an, das Verfahren nach ordnungsgemäßer Anhörung neu durchzuführen. Kaltner erklärt mit Schriftsatz vom 9. Juni die Hauptsache für erledigt. Der Schriftsatz wird dem Beklagten am 12. Juni zugestellt, verbunden mit dem Hinweis auf § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Der Beklagte äußert sich nicht.

Wie endet das Verfahren, und wer trägt die Kosten?

Lösung

Durch Beschluss — und die Einstellung steht in einer anderen Vorschrift als die Kosten.

§ 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO enthält eine Fiktion mit zwei Voraussetzungen: „Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.“ Zustellung und Hinweis — beides liegt vor, die Frist lief am 26. Juni ab.
Die Einstellung hat keine eigene Norm. § 161 Abs. 2 VwGO regelt allein die Kosten; die Beendigung des Verfahrens folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Als Grundlage der Einstellung trägt § 161 Abs. 2 VwGO nicht.
Die Kosten folgen § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO: Entscheidung „nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen“. Maßgeblich sind in erster Linie die voraussichtlichen Erfolgsaussichten bis zum erledigenden Ereignis.
Hier führen beide denkbaren Maßstäbe zum selben Ergebnis: Die Klage wäre voraussichtlich erfolgreich gewesen, weil die Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG unterblieben und im Verfahren nicht nachgeholt worden ist; und der Beklagte hat die Erledigung durch die Aufhebung selbst herbeigeführt.

                                    Beschluss:

I.  Das Verfahren wird eingestellt.
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

                                     Gründe:

Der Kläger hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 9. Juni für erledigt erklärt. Der Beklagte
hat der Erklärung nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung am 12. Juni widersprochen,
obwohl er auf diese Folge hingewiesen worden ist; der Rechtsstreit ist deshalb nach § 161
Abs. 2 Satz 2 VwGO auch in der Hauptsache erledigt. Das Verfahren war in entsprechender
Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Über die Kosten war nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Billigem Ermessen
entspricht es, die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen. Die Klage wäre nach dem bisherigen Sach-
und Streitstand voraussichtlich erfolgreich gewesen, weil der Kläger vor Erlass der
Beseitigungsanordnung entgegen Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG nicht angehört und die Anhörung auch
nicht nachgeholt worden ist. Zudem hat der Beklagte die Erledigung durch die Aufhebung des
Bescheids selbst herbeigeführt.

Der Beschluss ist nach § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO stets zu begründen — auch wenn er nach § 158 Abs. 2 VwGO unanfechtbar ist. Eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen ohne Billigkeitserwägung ist ein Verfahrensfehler, der in der Klausur sofort sichtbar wird.
Die Ausnahme steht im Wortlaut selbst: § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt „außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4“. Stellt der Kläger auf die Fortsetzungsfeststellungsklage um, wird durch Urteil zur Sache entschieden, und die Kosten folgen § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Unterschied zur Rücknahme ist eine Kostenfrage und deshalb eine Beratungsfrage: Die Rücknahme kostet den Kläger die Kosten ohne Ermessen (§ 155 Abs. 2 VwGO), die Erledigungserklärung eröffnet die Billigkeitsprüfung. Wo beides möglich ist, wählt niemand, der für den Kläger schreibt, die Rücknahme.

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