O3-41 · Zulassung der Berufung und Rechtsmittelbelehrung — eine Kette aus drei Gliedern — Streitfall

Nach der besseren Auffassung nicht — aber der Weg zur Zulassung bleibt offen, und er führt über eine andere Nummer.

• § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO lautet: Die Berufung ist zuzulassen, „wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht“.
• Eine Auffassung liest „des Oberverwaltungsgerichts“ wörtlich als jedes Oberverwaltungsgericht: Das Gesetz enthalte keinen einschränkenden Zusatz, und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sei ein bundesweites Anliegen.
• Die Gegenauffassung — ihr ist zu folgen — versteht darunter allein das im Instanzenzug übergeordnete Oberverwaltungsgericht. Zwei Argumente tragen sie. Der bestimmte Artikel im Singular: Die Vorschrift zählt vier Gerichte auf und nennt drei davon in ihrer bundesweit einzigen Gestalt; „das Oberverwaltungsgericht“ fügt sich in diese Reihe nur, wenn damit dasjenige gemeint ist, dessen Rechtsprechung für dieses Verwaltungsgericht maßgeblich ist. Und der Zweck: Die Divergenzzulassung soll verhindern, dass ein Verwaltungsgericht von der Linie seines Berufungsgerichts abweicht — an die Rechtsprechung anderer Oberverwaltungsgerichte ist der Verwaltungsgerichtshof nicht gebunden, so dass eine Abweichung von ihr keine Uneinheitlichkeit innerhalb des Instanzenzugs erzeugt.
• Die zweite Grenze der Nummer 4 gilt in beiden Lesarten: Verlangt ist ein abstrakter Rechtssatz, mit dem das Urteil einem Rechtssatz des anderen Gerichts widerspricht. Die bloß fehlerhafte Anwendung eines richtig erkannten Rechtssatzes ist keine Divergenz; sie kann allenfalls § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO tragen — und darauf darf das Verwaltungsgericht die Zulassung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO gerade nicht stützen.
• Für die Arbeit ist deshalb umzuschalten: Weicht die Kammer von einem anderen Oberverwaltungsgericht ab, liegt fast immer eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vor — denn wenn zwei Obergerichte sie verschieden beantworten, ist sie über den Einzelfall hinaus klärungsbedürftig. Die Zulassung ergeht dann nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, und die Begründung formuliert die Rechtsfrage aus:

Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat
grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Klärungsbedürftig ist die über
den Einzelfall hinausreichende Frage, ob … Die Frage ist im Berufungsverfahren klärungsfähig
und in einer unbestimmten Zahl weiterer Verfahren entscheidungserheblich.

• Was ein Verwaltungsgericht nie schreibt: eine Ziffer „Die Berufung wird nicht zugelassen“ (§ 124a Abs. 1 Satz 3 VwGO) und einen Satz, der die Nichtzulassung begründet. Über die Zulassung entscheidet in diesem Fall erstmals der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag, § 124a Abs. 4 und Abs. 5 VwGO.

Häufiger Fehler · Praxistipp — Tenor, Gründe und Belehrung sind eine Kette, und Fehler entstehen fast immer dadurch, dass ein Glied geändert und ein anderes vergessen wird. Die Kontrolle dauert eine Minute: Die letzte Tenorziffer lesen, dann den letzten Absatz der Gründe, dann den ersten Satz der Belehrung — alle drei müssen dasselbe sagen. Zwei Denkfehler wiederholen sich. Erster: Das Verwaltungsgericht darf nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO nur wegen Nr. 3 oder Nr. 4 zulassen, und das ist keine Formalie — ein Gericht, das die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit seines eigenen Urteils zulässt, hat sich selbst widersprochen. Zweiter: Die Nichtzulassung wird nicht ausgesprochen und nicht begründet; sie ergibt sich aus dem Schweigen. Und für die Belehrung gilt eine einzige Faustregel: Beide Formen beginnen beim Verwaltungsgericht — nur die Begründung geht an den Verwaltungsgerichtshof.