O3-29 · Ermessen — § 114 Satz 1 VwGO und die Erwägungen im Prozess — Variante

Dasselbe Landratsamt untersagt Kandlbinder mit Bescheid vom 3. August, die Halle auf dem Nachbargrundstück als Reifenlager zu nutzen. Eine Genehmigung für diese Nutzung gibt es nicht; ein Antrag ist nicht gestellt. Der Bescheid enthält zur Rechtsfolge nur den Satz: „Da die Nutzung ohne die erforderliche Genehmigung ausgeübt wird, war sie zu untersagen.“ Kandlbinder rügt einen Ermessensausfall.

Ist der Bescheid schon deshalb rechtswidrig?

Lösung

Nein. Art. 76 Satz 2 BayBO räumt Ermessen ein, aber es ist bei der formell illegalen Nutzung intendiert.

  • Intendiertes Ermessen heißt: Die Norm legt für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung nahe. Dann bedarf es keiner ausdrücklichen Erwägungen, solange kein atypischer Fall vorliegt — und das Schweigen des Bescheids ist kein Ermessensausfall, sondern die Anwendung des Regelfalls.
  • Der Grund gerade hier: Die Untersagung stellt den Zustand her, den das Gesetz will — dass eine genehmigungsbedürftige Nutzung erst nach ihrer Prüfung aufgenommen wird. Wer ohne Verfahren beginnt, verschafft sich einen Vorteil gegenüber demjenigen, der es durchläuft.
Der Bescheid lässt eigenständige Ermessenserwägungen nicht erkennen. Das ist unschädlich.
Art. 76 Satz 2 BayBO räumt zwar Ermessen ein; bei einer ohne die erforderliche Genehmigung
ausgeübten Nutzung ist es jedoch dahin gelenkt, dass die Untersagung im Regelfall auszusprechen
ist. Ein atypischer Fall liegt nicht vor. Insbesondere ist die Nutzung nicht offensichtlich
genehmigungsfähig; ein Antrag ist nicht gestellt, und die Erschließung des Grundstücks ist
ungeklärt.
  • Die Grenze ist die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit. Steht fest, dass die Nutzung so, wie sie ausgeübt wird, zu genehmigen wäre, trägt das intendierte Ermessen nicht mehr; dann muss die Behörde erwägen, ob die Untersagung noch verhältnismäßig ist.
  • Wer einen Ermessensausfall annimmt, muss den atypischen Umstand benennen. „Die Behörde hat kein Ermessen ausgeübt“ ist keine Feststellung, sondern eine Beobachtung — sie wird erst zum Fehler, wenn ein Umstand vorlag, der eine Erwägung verlangte.
  • Die Gegenprobe zum Grundfall: Bei der Auswahl unter mehreren Verantwortlichen gibt es kein intendiertes Ermessen. Dort ist stets zu begründen, warum gerade dieser Adressat in Anspruch genommen wird — die Norm gibt dafür keinen Regelfall vor.
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