O1-24 · Anhörung und Absehen von der Anhörung (Art. 28 BayVwVfG) — Streitfall

Ja — aus zwei voneinander unabhängigen Gründen; die Regel zur erstmaligen Ablehnung trägt hier nicht.

• Nach der ersten Auffassung besteht keine Anhörungspflicht. Die Ablehnung eines Antrags greift nicht in Rechte ein. Der Antragsteller hat keine Rechtsposition, die geschmälert würde; er erhält nur nicht, was er begehrt. Das gilt auch für den Verlängerungsantrag, denn die befristete Erlaubnis endet mit Fristablauf von selbst — die Ablehnung nimmt nichts weg, sondern gibt nichts.
• Nach der Gegenauffassung besteht bei der Verlängerung eine Anhörungspflicht. Wer eine Erlaubnis über zwölf Jahre jährlich erhalten und seinen Betrieb darauf eingerichtet hat, verliert mit der Ablehnung mehr als eine Chance. Die Behörde entscheidet nicht über ein neues, sondern über ein fortlaufendes Rechtsverhältnis; die Ablehnung wirkt wie ein Entzug. Gestützt wird das darauf, dass Art. 18 Abs. 2 S. 1 BayStrWG die Sondernutzungserlaubnis ohnehin nur „auf Zeit oder auf Widerruf“ zulässt — die Befristung ist gesetzlich erzwungen und darf dem Erlaubnisnehmer verfahrensrechtlich nicht zum Nachteil gereichen.
• Für die Arbeit braucht der Streit hier nicht entschieden zu werden, und diesen Umstand muss die Bearbeitung darlegen: Die Gemeinde stützt ihre Ablehnung auf eine eigene Ermittlung, die Verkehrszählung, die der Antragsteller nicht kennt. Verwertet die Behörde Ermittlungsergebnisse zum Nachteil eines Beteiligten, ist ihm dazu Gelegenheit zur Äußerung zu geben — unabhängig davon, ob die Entscheidung als Eingriff einzuordnen ist. Das ist die Konsequenz aus Art. 24 Abs. 2 BayVwVfG, wonach die Behörde alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen hat, auch die für die Beteiligten günstigen.
• Wer den Streit gleichwohl entscheiden will, folgt der zweiten Auffassung, wenn — wie hier — eine über Jahre gewachsene, gesetzlich zur Befristung gezwungene Rechtsposition abgebrochen wird, und der ersten bei der echten Erstantragstellung. Beides ist mit dem Wortlaut „eingreift“ vereinbar.
• Für den Bescheid folgt daraus dreierlei: Die Verkehrszählung ist dem Antragsteller vorher zu übersenden; die Begründung muss nach Art. 39 Abs. 1 S. 2 und S. 3 BayVwVfG die tragenden Tatsachen und die Ermessensgesichtspunkte offenlegen — die Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 S. 1 BayStrWG steht im Ermessen der Gemeinde, weil der Gramerplatz in einer Ortsdurchfahrt liegt; und die Rechtsbehelfsbelehrung stellt auf die Klage ab, weil das Vorverfahren nach Art. 12 Abs. 2 AGVwGO entfällt.
• Der Anhörungsfehler wäre über Art. 46 BayVwVfG nicht aufzufangen. Die Entscheidung über die Sondernutzung steht im Ermessen; bei Ermessensentscheidungen lässt sich gerade nicht offensichtlich sagen, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.