Formkaufmann: § 6 HGB, § 7 HGB und die offene Frage beim Komplementär (Streitfall)
Die Nordlicht Baustoffe OHG hat zwei Gesellschafter. Der Gesellschafter Ivan Petrow bürgt mündlich gegenüber einem Zementwerk für eine Schuld der Gesellschaft über 55.000 Euro; schriftlich wird nichts festgehalten. Die Gesellschaft zahlt nicht, das Zementwerk verlangt das Geld von Petrow aus der Bürgschaft.
Kann das Zementwerk von Petrow Zahlung aus der Bürgschaft verlangen?
Lösung
Das hängt davon ab, ob der persönlich haftende Gesellschafter selbst Kaufmann ist. Die Frage ist offen; beide Begründungswege sind vertretbar, und die Ergebnisse gehen auseinander.
- Ohne Kaufmannseigenschaft des Bürgen bleibt es bei § 766 S. 1 BGB, und die Bürgschaft ist formnichtig. Greift § 350 HGB, ist sie formfrei wirksam. Der entscheidende Punkt liegt also allein in der Person Petrows; die Formfreiheit selbst gehört zu den allgemeinen Vorschriften über Handelsgeschäfte.
- Nach einer Ansicht ist nur die Gesellschaft Kaufmann. Tragend ist die Systematik des § 6 I HGB: Die Vorschrift weist die Kaufmannsvorschriften den Handelsgesellschaften zu und schweigt über den Gesellschafter. Wer die Kaufmannseigenschaft an der Person des Gesellschafters festmacht, fügt dem Tatbestand ein Zurechnungssubjekt hinzu, das das Gesetz nicht nennt.
- Nach der Gegenansicht ist auch der persönlich haftende Gesellschafter Kaufmann. Tragend ist der Zweck der handelsrechtlichen Sonderregeln: Wer unbeschränkt für die Verbindlichkeiten eines Handelsgewerbes einsteht und es mitträgt, ist so geschäftserfahren wie der Einzelkaufmann; ihn vom Schutzverzicht des § 350 HGB auszunehmen, schützt nicht den Schwächeren, sondern den Kundigen.
- Eine tragfähige Zuordnung als herrschend lässt sich für keine der beiden Seiten belegen. In der Klausur wird die Frage deshalb offen ausgetragen und entschieden – mit einem Argument am Normtext, nicht mit einer Mehrheitsbehauptung. Wer der ersten Ansicht folgt, muss anschließend noch prüfen, ob Petrow aus einem anderen Grund Kaufmann ist, etwa mit einem eigenen Handelsgewerbe, zu dem die Bürgschaft gehört; wer der zweiten folgt, ist bereits fertig.
Häufiger Fehler · Klausurtipp – Beim Formkaufmann wird gern nach einem Gewerbe gesucht. Das ist der Fehler: § 6 HGB verzichtet auf den Gewerbebegriff vollständig, die Rechtsform genügt. Umgekehrt gilt das nicht – aus § 6 HGB folgt nichts für die Gesellschafter, und wer die Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft stillschweigend auf sie überträgt, überspringt genau den Punkt, an dem die Klausur hängt.