E4-12 · Erbschein ohne Angabe der Testamentsvollstreckung (§ 352b FamFG)
Konradin Prellwitz hat notariell seine Frau Almut zur Vorerbin, seinen Sohn Tammo zum Nacherben eingesetzt und den Wirtschaftsprüfer Sören Kahle zum Testamentsvollstrecker ernannt; Kahle hat das Amt angenommen. Auf Almuts Antrag erteilt das Nachlassgericht einen Erbschein, der sie ohne jeden Zusatz als Erbin ausweist – weder die Nacherbfolge noch die Testamentsvollstreckung sind darin vermerkt. Almut legt den Erbschein einem Kaufinteressenten vor; der Notartermin für den Verkauf des Nachlassgrundstücks ist auf übermorgen bestimmt. Tammo und Kahle erfahren heute davon.
Was können die beiden verlangen, und in welcher Reihenfolge?
Lösung
Der Erbschein ist unrichtig: § 352b I 1 FamFG verlangt den Nacherbenvermerk, § 352b II FamFG die Angabe der Ernennung des Vollstreckers. Nacherbe und Vollstrecker können nach § 2363 BGB i. V. m. § 2362 I BGB die Herausgabe an das Nachlassgericht verlangen; einziehen muss das Gericht den Erbschein nach § 2361 S. 1 BGB ohnehin von Amts wegen.
- § 352b I 1 FamFG: In den Erbschein für den Vorerben gehört, „dass eine Nacherbfolge angeordnet ist, unter welchen Voraussetzungen sie eintritt und wer der Nacherbe ist“; Satz 2 verlangt zusätzlich die Angabe der Befreiung. § 352b II FamFG: Hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker ernannt, ist die Ernennung anzugeben. Beides steht seit der Neuordnung des Erbscheinsverfahrens im FamFG – wer es im BGB sucht, sucht in einer Altfassung.
- § 2363 BGB ist die Anspruchsnorm, die kaum jemand liest: „Dem Nacherben sowie dem Testamentsvollstrecker steht das in § 2362 Absatz 1 bestimmte Recht zu“ – also der Anspruch, „von dem Besitzer eines unrichtigen Erbscheins die Herausgabe an das Nachlassgericht“ zu verlangen. Er verjährt erst in dreißig Jahren (§ 197 I Nr. 2 BGB).
- Warum es eilt: Solange der unrichtige Erbschein im Umlauf ist, trägt er den guten Glauben des Erwerbers – § 2365 BGB vermutet auch, dass der Ausgewiesene „nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt“ ist, und § 2366 BGB macht daraus den Erwerbsschutz. Der entfällt erst, wenn der Erwerber die Unrichtigkeit kennt oder weiß, dass das Nachlassgericht die Rückgabe verlangt hat. Fehlen im Grundbuch die Vermerke der §§ 51, 52 GBO, übernimmt dort § 892 I 1 BGB dieselbe Rolle.
- Antrag im Wortlaut: „Namens des Nacherben und des Testamentsvollstreckers wird beantragt, den der Beteiligten zu 1 am … erteilten Erbschein gemäß § 2361 Satz 1 BGB einzuziehen und ihr die Herausgabe an das Nachlassgericht aufzugeben (§ 2363 i. V. m. § 2362 Abs. 1 BGB). Ferner wird beantragt, dem Testamentsvollstrecker ein Zeugnis nach § 2368 Satz 1 BGB zu erteilen.“ Die Einziehung betreibt das Nachlassgericht von Amts wegen; der Herausgabeanspruch selbst wäre notfalls vor dem Prozessgericht einzuklagen.
- Wenn der Erbschein nicht sofort zu bekommen ist: Dann erklärt ihn das Nachlassgericht nach § 353 I 1 FamFG durch Beschluss für kraftlos; der Beschluss wird öffentlich bekannt gemacht, und die Kraftloserklärung wird mit dem Ablauf eines Monats nach der Veröffentlichung im Bundesanzeiger wirksam (§ 353 I 2, 3 FamFG). Ist der Erbschein bereits eingezogen, kann die Beschwerde nur noch auf die Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins gerichtet werden (§ 353 III FamFG).
- Das Zeugnis und das Grundbuchamt: Die Verfügungsbefugnis des Vollstreckers ist nach § 35 II 1 GBO durch das Zeugnis nach § 2368 BGB nachzuweisen – oder über § 35 II Hs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 2 GBO durch die öffentliche Verfügung nebst Eröffnungsniederschrift; bestehen Zweifel, verlangt das Grundbuchamt das Zeugnis (BGH, 19.10.2023 – V ZB 8/23).
- Rechtsmittel und Sicherung: Gegen die Entscheidung über die Einziehung ist die Beschwerde statthaft (§ 58 I FamFG), in vermögensrechtlichen Angelegenheiten aber nur bei einer Beschwer über 1.000 € (§ 61 I FamFG), Frist ein Monat (§ 63 I FamFG). Wer die zwei Tage bis zum Notartermin nicht abwarten will, sichert sich im Grundbuch: Amtswiderspruch nach § 53 I 1 GBO oder Widerspruch aufgrund einstweiliger Verfügung (§ 899 II 1 BGB), für die nach § 899 II 2 BGB keine Gefährdung glaubhaft zu machen ist.