E4-12 · Beginn des Amts des Testamentsvollstreckers und Fristsetzung zur Annahme (§ 2202 BGB)
Wilhelmine Grothusen setzt ihre Söhne Ove und Jörn zu je 1/2 als Erben ein und ernennt in demselben Testament den Steuerberater Cornelius Rehbein zum Testamentsvollstrecker; ersatzweise soll das Amt führen, wen ihre Schwester bestimmt. Das Testament wird am 4. Mai 2026 eröffnet, Rehbein erhält eine Abschrift. Gegenüber dem Nachlassgericht äußert er sich nicht – räumt aber das Nachlassbüro, kündigt den Mietvertrag über die Lagerhalle und verhandelt mit einem Kaufinteressenten über das Betriebsgrundstück. Nach vier Monaten wollen die Söhne wissen, woran sie sind.
Ist Rehbein im Amt – und wie erzwingen die Söhne eine Entscheidung?
Lösung
Nein. Das Amt beginnt erst mit der Annahme (§ 2202 I BGB), und die erfolgt allein durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht (§ 2202 II 1 BGB); tatsächliches Tätigwerden genügt nicht. Die Söhne beantragen eine Fristbestimmung nach § 2202 III 1 BGB.
- § 2197 I BGB: Ernennung durch Testament – über § 2299 I BGB auch einseitig im Erbvertrag; § 2197 II BGB erlaubt den Ersatzvollstrecker für den Fall des Wegfalls. Die Person darf der Erblasser nach § 2198 I 1 BGB einem Dritten überlassen; das ist die Ausnahme, die es bei der Erbeinsetzung wegen § 2065 II BGB gerade nicht gibt. Die Bestimmung des Dritten geht in öffentlich beglaubigter Form an das Nachlassgericht (§ 2198 I 2 BGB), sein Bestimmungsrecht erlischt mit einer vom Nachlassgericht gesetzten Frist (§ 2198 II BGB). Nach § 2200 I BGB kann der Erblasser stattdessen das Nachlassgericht ersuchen.
- § 2202 II BGB: Annahme und Ablehnung erfolgen gegenüber dem Nachlassgericht, erst nach dem Erbfall und bedingungsfeindlich (Satz 2). Wer vorher auftritt, handelt ohne Amt: Verfügungen über Nachlassgegenstände sind mangels Berechtigung unwirksam, und die Kündigung als einseitiges, gestaltendes Rechtsgeschäft lässt sich nachträglich nicht heilen (Rechtsgedanke des § 180 S. 1 BGB). Erst mit der Annahme erwächst ihm die Befugnis aus § 2205 S. 1, 2 BGB.
- Antrag im Wortlaut: „Namens der Erben wird beantragt, dem im Testament vom … zum Testamentsvollstrecker ernannten Steuerberater Cornelius Rehbein gemäß § 2202 Abs. 3 Satz 1 BGB eine Frist zur Erklärung über die Annahme des Amtes zu bestimmen. Als Beteiligter ist hinzuzuziehen, wem die Frist bestimmt wird (§ 345 Abs. 4 Nr. 3 FamFG).“ Läuft die Frist ab, gilt das Amt als abgelehnt (§ 2202 III 2 BGB) – dann kommt die Bestimmung durch die Schwester zum Zug.
- § 2201 BGB: Die Ernennung ist unwirksam, wenn der Ernannte bei Amtsantritt geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder nach § 1814 BGB einen Betreuer zur Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten hat. Wer trotz unwirksamer Bestellung tätig wird – etwa weil der Erblasser testierunfähig war –, haftet dafür: OLG Celle, 22.07.2024 – 6 U 49/23.
- Wer nicht will oder nicht soll: Ablehnung nach § 2202 II 1 BGB; nach der Annahme Kündigung jederzeit gegenüber dem Nachlassgericht (§ 2226 S. 1, 2 BGB); für die Erben die Entlassung aus wichtigem Grund (§ 2227 BGB) – Nachlasssache nach § 342 I Nr. 7 FamFG, Beschwerde erst bei einer Beschwer über 1.000 € (§ 61 I FamFG) und binnen eines Monats (§ 63 I FamFG). Unbehagen der Erben reicht dafür nicht (dazu B9-T13 ◆◆◆).
- Legitimation: Nach der Annahme erteilt das Nachlassgericht auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis (§ 2368 S. 1 BGB); nach § 2368 S. 2 BGB gelten die Erbscheinsvorschriften entsprechend, und mit dem Amtsende wird das Zeugnis kraftlos. Das Verfahren richtet sich nach § 354 I FamFG (die §§ 352, 353 FamFG gelten entsprechend), Nachlasssache nach § 342 I Nr. 6 FamFG; § 354 II FamFG verlangt, Beschränkungen der Verwaltung und die Befreiung nach § 2207 BGB im Zeugnis anzugeben.
- Randfrage, die gern gestellt wird: Der Notar, der die letztwillige Verfügung beurkundet hat, darf zum Vollstrecker ernannt werden – §§ 7, 27 BeurkG enthalten Mitwirkungsverbote bei der Beurkundung, keine materielle Schranke der Testierfreiheit (BGH, 23.02.2022 – IV ZB 24/21).