Der zweite Versuch mit dem Schleifgerät
Aurel Wingender, Betreiber eines Cafés, kauft beim Holzhandel Ziesemer 90 m² geölte Eichendielen für 7.200 €; nach dem Verlegen zeigen sich auf einem Drittel der Fläche dunkle Flecken. Ziesemer schleift den Boden ab und ölt neu; nach zwei Wochen sind die Flecken wieder da. Er schleift ein zweites Mal, diesmal mit einem anderen Öl; nach drei Wochen kehren die Flecken erneut zurück. Wingender erklärt daraufhin sofort den Rücktritt, ohne noch einmal eine Frist zu setzen.
Kann Wingender von Ziesemer die 7.200 € zurückverlangen?
Lösung
Wingender könnte gegen Ziesemer einen Anspruch auf Rückzahlung der 7.200 € aus § 346 I BGB haben; das setzt ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 440 S. 1, 323 I BGB voraus und damit die Frage, ob die Fristsetzung entbehrlich war.
Fraglich ist, ob die Nachbesserung fehlgeschlagen ist. § 440 S. 2 BGB gibt dafür eine Zahl vor: „Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.“ Zwei Versuche also — und beide sind hier erfolglos geblieben, weil die Flecken jedes Mal zurückkamen. Nichts spricht für eine Ausnahme: Ein geölter Dielenboden ist keine hochkomplexe Anlage, bei der man dem Verkäufer mehr Versuche zubilligt.
Wichtig ist, was diese Zahl rechtlich ist. § 440 S. 2 BGB stellt eine widerlegliche Vermutung auf, keine starre Grenze. Bei einer technisch verwickelten Sache — einer Motorsteuerung, einer Heizungsregelung — kann ein dritter Versuch zumutbar sein; bei einem Mangel, der die Sicherheit betrifft, kann schon der erste genügen. Der Satz strukturiert die Abwägung und ersetzt sie nicht.
Ergebnis: Wingender kann die 7.200 € nach § 346 I BGB zurückverlangen. Das Rücktrittsrecht folgt aus §§ 437 Nr. 2, 440 S. 1, 323 I BGB; die Fristsetzung war entbehrlich, weil die Nachbesserung nach zwei erfolglosen Versuchen fehlgeschlagen ist.
Ist die Nachbesserung fehlgeschlagen, entfällt nach § 440 S. 1 BGB die Fristsetzung des § 323 I BGB. Der Rücktritt ist auch nicht nach § 323 V 2 BGB ausgeschlossen: Danach scheidet er aus, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist — als Faustregel der Rechtsprechung bei behebbaren Mängeln, deren Beseitigung weniger als etwa fünf Prozent des Kaufpreises kostet. Ein Drittel der Fläche eines Gastraums ist auch optisch keine Bagatelle, und behoben hat ihn ohnehin niemand.
Der Vollständigkeit halber: § 440 S. 1 BGB kennt neben dem Fehlschlagen zwei weitere Gründe — die Verweigerung beider Nacherfüllungsarten nach § 439 IV BGB und die Unzumutbarkeit der dem Käufer zustehenden Art. Unzumutbar wird die Nachbesserung typischerweise, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat: Wem man das Vertrauen entzogen hat, muss man die Sache nicht noch einmal in die Hand geben.