Der Fiktivkaufmann: was § 5 HGB abschneidet und was nicht (Variante)
Die Steuerberaterin Judith Aramaz hat für ihre Kanzlei vor Jahren aus Unkenntnis eine Firma „Aramaz Steuerkanzlei e.K.“ in das Handelsregister eintragen lassen; das Registergericht hat den Fehler nicht bemerkt. Sie bürgt mündlich für eine Schuld einer Mandantin über 30.000 Euro. Die Gläubigerin beruft sich auf die Eintragung.
Kann die Gläubigerin von Aramaz Zahlung aus der Bürgschaft verlangen?
Lösung
Nein. § 5 HGB schneidet nur den Einwand ab, das Gewerbe sei kein Handelsgewerbe – nicht den Einwand, es werde überhaupt kein Gewerbe betrieben.
- Fraglich ist die Reichweite des § 5 HGB. Sein Wortlaut ist eng: Nicht geltend gemacht werden kann, „daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei“. Die Vorschrift setzt also ein Gewerbe voraus und entscheidet allein über dessen Einordnung nach § 1 II HGB.
- Aramaz übt einen freien Beruf aus; ein Gewerbe betreibt sie nicht. Damit fehlt nicht die Qualität des Gewerbes, sondern das Gewerbe selbst – eine Lücke, die § 5 HGB nach seinem Wortlaut nicht schließt. § 2 HGB hilft aus demselben Grund nicht, weil auch er ein „gewerbliches Unternehmen“ verlangt.
- Ohne Kaufmannseigenschaft bleibt es bei § 766 S. 1 BGB; die Bürgschaft ist formnichtig.
- Offen bleibt allein eine Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen, wenn Aramaz den Anschein der Kaufmannseigenschaft zurechenbar gesetzt und die Gläubigerin darauf vertraut hat. Das ist der Scheinkaufmann und eine eigene Prüfung – nicht eine Auslegung des § 5 HGB.