🚫Der Ausgangsstrafrahmen und die Gewerbsmäßigkeit (§ 263 StGB)

§ 40 I 2 StGB sagt nur, in welcher Zahl eine Geldstrafe verhängt wird, wo das Gesetz sie androht; eine eigene Strafdrohung ist er nicht. § 224 I StGB droht Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren an, in minder schweren Fällen von drei Monaten bis zu fünf Jahren — Geldstrafe in keinem Fall. Sie ist allein über § 47 II 1 StGB zu erreichen; deren Mindestzahl bestimmt sich dann nach § 47 II 2 StGB aus dem Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe, wobei dreißig Tagessätze einem Monat entsprechen.

Maßstab — Die Unterscheidung liest man am Wortlaut ab. „Mit Freiheitsstrafe von … wird bestraft, wer …“ beschreibt einen Tatbestand — Qualifikation oder Privilegierung — und liefert den Ausgangsrahmen. „In besonders schweren Fällen ist die Strafe …“ und „Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn …“ beschreiben eine Strafzumessungsregel.

Subsumtion — § 263 III 2 Nr. 1 StGB erfasst, wer „gewerbsmäßig … handelt“, und steht unter genau jener Wendung. Der Ausgangsrahmen bleibt deshalb der des § 263 I StGB; die Gewerbsmäßigkeit führt erst im nächsten Schritt zu § 263 III 1 StGB mit sechs Monaten bis zehn Jahren.

VERTIEFUNG — § 263 StGB zeigt beides in einer Vorschrift. Absatz 3 ist Regelbeispiel, Absatz 5 ist Qualifikation: „Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren … wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande … gewerbsmäßig begeht.“ Dieselbe Gewerbsmäßigkeit, zwei verschiedene Prüfungsstufen.

Maßstab — § 12 III StGB: „Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind, bleiben für die Einteilung außer Betracht.“ Maßgeblich ist allein die Strafdrohung des Tatbestandes, § 12 I, II StGB.

Subsumtion — § 263 III 1 StGB ist eine Schärfung für besonders schwere Fälle; der Betrug bleibt ein Vergehen. Damit bleiben die Einstellung nach § 153 II StPO und der Strafbefehl nach § 407 I 1 StPO eröffnet. Anders § 263 V StGB: Die Qualifikation ist keine solche Schärfung und macht die Tat zum Verbrechen.

Maßstab — Die Privilegierung ist wie die Qualifikation ein eigener Tatbestand: Sie beschreibt ein Verhalten, trägt eine gesetzliche Überschrift und knüpft daran eine eigene Strafdrohung. Der minder schwere Fall beschreibt kein Verhalten, sondern bewertet die Tat, die ein anderer Tatbestand beschreibt.

Subsumtion — § 216 I StGB („Tötung auf Verlangen“) setzt das ausdrückliche und ernstliche Verlangen des Getöteten voraus und ordnet Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren an — ein Tatbestand. § 213 StGB heißt „Minder schwerer Fall des Totschlags“ und bewertet nur; der Ausgangsrahmen bleibt der des § 212 I StGB.

Aus den Gründen — „Der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB reicht von einem Monat (§ 38 Abs. 2 StGB) bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder von fünf bis dreihundertsechzig Tagessätzen Geldstrafe (§ 40 Abs. 1 Satz 2 StGB). Der Strafrahmen des § 224 Abs. 1 StGB reicht von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.“ Regelbeispiel, besonders schwerer und minder schwerer Fall sowie die vertypten Milderungsgründe kommen danach.