Beurkundung des rechtlichen Hinweises (§ 274 StPO)

Strafrecht III · Hauptverhandlung · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

Vor dem Schöffengericht steht A wegen Diebstahls eines Fahrrads. Am fünften Verhandlungstag weist R auf eine mögliche Verurteilung wegen Unterschlagung hin; das Protokoll vermerkt dazu allein: „Sodann wurde ein rechtlicher Hinweis erteilt.“ Nach dem letzten Wort hält das Gericht zusätzlich einen besonders schweren Fall für möglich. Die Revision rügt, ein Hinweis auf § 246 I StGB sei nie erteilt worden.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Hinweis nach § 265 StPO ist eine wesentliche Förmlichkeit, und beurkundungspflichtig ist auch sein Inhalt.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — § 273 I 1 StPO: Das Protokoll muss den Gang und die Ergebnisse der Hauptverhandlung im Wesentlichen wiedergeben und die Beachtung aller wesentlichen Förmlichkeiten ersichtlich machen, auch die Bezeichnung der verlesenen Schriftstücke sowie die im Laufe der Verhandlung gestellten Anträge, die ergangenen Entscheidungen und die Urteilsformel enthalten.

Subsumtion — „Ersichtlich machen“ heißt: aus dem Protokoll selbst muss hervorgehen, dass die Förmlichkeit beachtet wurde. Beim Hinweis ist die Förmlichkeit nicht das Sprechen, sondern die Unterrichtung über einen bestimmten Gesichtspunkt. Ohne den Gesichtspunkt ist nichts ersichtlich gemacht.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Eintrag genügt, weil er die Erteilung belegt; welchen Inhalt der Hinweis hatte, ergibt sich aus den Urteilsgründen.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — § 274 S. 1 StPO: Die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Andere Erkenntnisquellen sind ausgeschlossen — auch die Urteilsgründe, auch die dienstliche Erklärung der Vorsitzenden, auch die übereinstimmende Erinnerung aller Beteiligten.

Subsumtion — Die Urteilsgründe beweisen, was das Gericht festgestellt hat, nicht, was es im Termin gesagt hat. Für die Förmlichkeit „Hinweis auf § 246 I StGB“ schweigt das Protokoll, und dieses Schweigen beweist nach § 274 S. 1 StPO ihr Unterbleiben.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Eintrag, der trägt, nennt Norm und Tatsache und hält zugleich die Reaktion der Verteidigung fest.
Die Aussage trifft zu.
Protokoll — Die Vorsitzende erteilte folgenden Hinweis: Der Angeklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Verurteilung wegen Unterschlagung gemäß § 246 I StGB in Betracht kommt, weil nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme möglich ist, dass das Fahrrad zur Tatzeit unverschlossen außerhalb des Hofes stand und der Angeklagte fremden Gewahrsam nicht gebrochen hat. Dem Angeklagten wurde Gelegenheit gegeben, sich hierzu zu verteidigen. — Sodann beantragte der Verteidiger die Unterbrechung der Hauptverhandlung. Die Hauptverhandlung wurde von 11:20 Uhr bis 11:50 Uhr unterbrochen.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Nachholen lässt sich das nur durch eine Protokollberichtigung; ein Freibeweis über den wirklichen Ablauf findet nicht statt.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Die Beweiskraft des § 274 S. 1 StPO wirkt in beide Richtungen: Der Eintrag beweist die Beachtung, das Schweigen beweist das Unterbleiben. Widerlegen lässt sich der Eintrag nur durch den Nachweis der Fälschung, § 274 S. 2 StPO.

Subsumtion — Bleibt allein die Berichtigung. Sie verlangt die sichere, durch Tatsachen belegte Erinnerung beider Urkundspersonen; vorher sind sie dienstlich zu hören, und dem Beschwerdeführer ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Wird berichtigt, verliert die bereits erhobene Rüge ihre Grundlage.

VERTIEFUNG — Der Große Senat hat den Streit entschieden: Ein bewiesenermaßen unrichtiges Protokoll darf auch dann berichtigt werden, wenn dadurch einer schon erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen wird (BGH, Beschluss vom 23.04.2007 – GSSt 1/06). Der Preis ist das förmliche Verfahren, das dem Angeklagten Gehör sichert.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Den zweiten Hinweis kann das Gericht nach dem letzten Wort nicht mehr nachschieben, ohne Schlussvorträge und letztes Wort zu wiederholen.
Die Aussage trifft zu.
Ein nach dem letzten Wort erteilter Hinweis ist ein Wiedereintritt in die Verhandlung. Damit sind die Schlussvorträge und das letzte Wort verbraucht: Beides ist zu wiederholen, und A ist nach § 258 III StPO erneut zu befragen, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe. Wer stattdessen sofort das Urteil verkündet, verletzt § 258 II Hs. 2 StPO — ein Fehler, der schwerer wiegt als der, den der Hinweis vermeiden sollte.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Weil der Hinweis tatsächlich erteilt wurde und A ihn gehört hat, scheitert die Revision jedenfalls am Beruhen.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Der Verstoß gegen § 265 StPO ist relativer Revisionsgrund; das Urteil muss auf ihm beruhen, § 337 I StPO. Beruhen heißt nicht Ursächlichkeit im strengen Sinne, sondern die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass das Urteil ohne den Fehler anders ausgefallen wäre.

Subsumtion — Für die Revision ist der Hinweis nicht erteilt, § 274 S. 1 StPO; der wirkliche Ablauf spielt keine Rolle. Es kommt allein darauf an, ob die Rüge den Anforderungen des § 344 II 2 StPO genügt: zugelassene Anklage, Verurteilung, Fehlen des Hinweises und vor allem, wie sich A bei ordnungsgemäßem Hinweis verteidigt hätte. An diesem letzten Punkt scheitern die meisten.

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