S6-21 · § 338 Nr. 2 und Nr. 3 StPO — ausgeschlossener und befangener Richter — Streitfall
Dritte Sache. Der Verteidiger lehnt den Vorsitzenden Richter Pemmhardt ab und stützt das Gesuch auf zwei Punkte: Pemmhardt habe in einem früheren Verfahren gegen einen anderen Angeklagten über dieselbe Tat mitgewirkt, und er habe sich dort in der Urteilsbegründung über den jetzigen Angeklagten geäußert, dieser sei „der eigentliche Drahtzieher“. Die Kammer verwirft das Gesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden nach § 26a I Nr. 2 StPO als unzulässig, weil die bloße Vorbefassung kein Ablehnungsgrund sei.
Trägt die Revision?
Lösung
Ja — aber nicht, weil die Verwerfung als unzulässig statt als unbegründet erging, sondern weil der abgelehnte Richter über sein eigenes Verhalten entschieden hat.
§ 26a II 1 StPO lässt die Mitwirkung des abgelehnten Richters an der Verwerfung ausnahmsweise zu. Die Vorschrift ist auf echte Formalentscheidungen und die Abwehr offensichtlichen Missbrauchs beschränkt; sie setzt voraus, dass gerade keine Entscheidung in der Sache getroffen wird. Sobald auch nur ein geringfügiges Eingehen auf den Verfahrensgegenstand nötig ist, gilt § 27 I StPO: Das Gericht entscheidet ohne den Abgelehnten.
Hier war das nötig. Dass die reine Vorbefassung nicht trägt, hätte formal beschieden werden können; die Äußerung über den „Drahtzieher“ verlangt dagegen eine Bewertung des eigenen früheren Verhaltens des Vorsitzenden. Er hat damit als Richter in eigener Sache entschieden.
Das Revisionsgericht darf die Begründung austauschen: Es kommt grundsätzlich nicht darauf an, ob als unzulässig oder als unbegründet entschieden wurde, solange das Ergebnis richtig ist. Ein bloßer Fehler im Ablehnungsverfahren trägt die Revision deshalb nicht.
Die Grenze zieht Art. 101 I 2 GG. Wird eine Formvorschrift willkürlich angewandt oder ist die Handhabung der Verwerfungsgründe grob fehlerhaft und offensichtlich unhaltbar, ist dem Angeklagten der gesetzliche Richter entzogen; dann greift § 338 Nr. 3 StPO auch ohne inhaltliche Unrichtigkeit (BVerfG, Beschluss vom 02.06.2005 – 2 BvR 625/01). Genau das ist der Ansatzpunkt hier.
Der Streit dahinter ist grundsätzlich. Die eine Seite hält die Willkürschwelle für zu hoch: Wer die Besetzung des Ablehnungsspruchkörpers verfehlt, verletzt den gesetzlichen Richter unabhängig davon, wie grob der Fehler ist. Die Gegenseite verweist darauf, dass § 26a StPO sonst leerliefe und jedes aussichtslose Gesuch die Hauptverhandlung anhalten könnte. Die Rechtsprechung hält an der Willkürschwelle fest, legt § 26a StPO aber restriktiv aus — das ist der praktisch tragfähige Ausgleich, und so wird er in der Klausur geschrieben.
Für den Vortrag heißt das: Neben Gesuch, Stellungnahme und Beschluss ist auch die Besetzung des entscheidenden Spruchkörpers vorzutragen, sonst ist der Willkürvorwurf nicht nachvollziehbar.
Häufiger Fehler · Praxistipp — Zwei Fehler wiederholen sich. Der erste: § 338 Nr. 2 StPO und § 338 Nr. 3 StPO werden vermengt. Nr. 2 setzt keinen Antrag voraus und kennt keine Frist, Nr. 3 setzt ein rechtzeitiges Gesuch voraus und lebt von § 25 StPO. Der zweite: Die Rüge nach Nr. 3 wird ohne die Urkunden geschrieben. Gesuch, dienstliche Stellungnahme und Beschluss gehören im Wortlaut in die Begründungsschrift — das Revisionsgericht entscheidet nach Beschwerdegrundsätzen und braucht dafür genau den Stoff, der dem Tatrichter vorlag. Legen Sie sich in der Hauptverhandlung deshalb an: Gesuch diktieren oder schriftlich übergeben, Stellungnahme anfordern, Beschluss verlesen lassen. Was nicht im Protokoll steht, existiert für die Revision nicht.